AL.2010.00295

AL.2010.00295

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner

Urteil vom 30. November 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Kumschick

Forrer Lenherr Bögli, Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 7, 8570 Weinfelden

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Zentralverwaltung - Fachdienst

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Mit Entscheid des Amtes für Volksschule des Kantons Y.___ vom 9. Juli 2008 wurde die Anstellung von X.___ als Leiterin der Abteilung Schulpsychologie und Schulberatung fristlos gekündigt (Urk. 15/86). Am 24. November 2008 meldete sich die Versicherte beim zuständigen regionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 15/81) und stellte am 17. Dezember 2008 bei der Unia Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 15/77). Die Kasse anerkannte die Anspruchsberechtigung der Versicherten ab 24. November 2008 und eröffnete eine Leistungsrahmenfrist. Infolge eines Rechtsstreites über die Umstände und die Zulässigkeit der Kündigung zeigte die Kasse dem Arbeitgeber mit Schreiben vom 16. März 2009 die gesetzliche Subrogation für die Monate November und Dezember 2008 an und wies ihn darauf hin, dass er im Umfang der von der Arbeitslosenversicherung geleisteten Zahlungen keine Lohnleistungen mehr mit befreiender Wirkung direkt an die Versicherte erbringen könne (Urk. 15/59). Mit aussergerichtlicher Vereinbarung vom 5./10. August 2009 einigte sich die Versicherte mit ihrem Arbeitgeber auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende April 2009. Weiter verpflichtete sich der Arbeitgeber zu einer Lohnzahlung von Fr. 127'824.65 brutto beziehungsweise Fr. 109'700.-- netto an die Versicherte. Gestützt darauf schrieb die Personalrekurskommission des Kantons Y.___ am 18. August 2009 das von der Versicherten gegen ihre Kündigung eingeleitete Rekursverfahren als erledigt ab (Urk. 15/46). Am 15. Dezember 2009 erfuhr die Kasse über die vom Arbeitgeber direkt an die Versicherte geleistete Zahlung (Urk. 15/26). In der Folge eröffnete sie per 1. Mai 2009 eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug und forderte mit Verfügung vom 27. Januar 2010 die zwischen dem 24. November 2008 und dem 30. April 2009 erbrachten Leistungen im Betrag von Fr. 20'281.60 von der Versicherten zurück (Urk. 15/6). Mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2010 bestätigte sie die Rückforderung und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid die aufschiebende Wirkung (Urk. 2).

2. Gegen den Rückforderungsentscheid vom 27. Juli 2010 erhob X.___ am 14. September 2010 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um dessen Aufhebung und dem prozessualen Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Urk. 1 S. 2). Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Stellungnahme vom 23. September 2010 eingeräumt hatte, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde aus einem Irrtum entzogen zu haben (Urk. 6), stellte sie das hiesige Gericht mit Verfügung vom 29. September 2010 wieder her (Urk. 12). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2010 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 14). Replicando hielt die Beschwerdeführerin am 26. Januar 2011 am gestellten Antrag fest (Urk. 23). Die Beschwerdegegnerin ihrerseits verzichtete mit Eingabe vom 9. März 2011 auf eine Duplik (Urk. 26).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

1.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1 S. 52).

Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 103 V 128).

1.3 Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3). Sie finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V 182 Erw. 2a in fine).

1.4 Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wird unter anderem ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorausgesetzt (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Dieser ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist dagegen ein Arbeitsausfall, für den der arbeitslosen Person Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Abs. 3).

Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob die versicherte Person für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden, zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus (Art. 29 Abs. 1 AVIG). Mit der Zahlung gehen alle Anspruche der versicherten Person samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über (Abs. 2 Satz 1);

2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu viel bezogene Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 20'281.60 zu Recht von der Beschwerdeführerin zurückgefordert hat.

3.

3.1 Unbestrittenermassen hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin nach der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet. Damit sind gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG die Ansprüche der Beschwerdeführerin im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf sie übergegangen. Diese gesetzliche Subrogation verschafft ihr jedoch keinen Rückforderungsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin, sondern einen Anspruch gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_55/2011 vom 20. Juni 2011 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Am Eintritt der Rechtsfolgen dieser - formlosen und von einer entsprechenden Willenskundgebung der versicherten Person unabhängigen - Legalzession vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin an den Vergleichsverhandlungen nicht beteiligt war. Denn die Kasse darf frei darüber entscheiden, in welchem Zeitpunkt sie in einem bereits hängigen Verfahren gegen den Arbeitgeber Partei werden will, indem sie der versicherten Person in sinngemässer Anwendung von Art. 55 Abs. 1 AVIG eine entsprechende Mitteilung macht (BGE 120 II 365; hinsichtlich der Legitimation der versicherten Person zur Geltendmachung von Lohnforderungen gegen den früheren Arbeitgeber vgl. Bundesgerichtsurteil C 118/04 vom 23. Februar 2005, insbes. E. 1.4.3 mit Hinweisen).

3.2 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Rückforderung auf Art. 95 Abs. 1 AVIG und Art. 25 ATSG (Urk. 15/6 S. 2).

Bei der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung gemäss dem Sonderfall von Art. 29 Abs. 1 AVIG wird unter der Voraussetzung, dass begründete Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag bestehen, zugunsten der Leistungen beziehenden Person das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben angenommen. Folgerichtig stellt die spätere vollständige oder teilweise Erfüllung der im Bestand oder im Hinblick auf die Realisierbarkeit mit Zweifeln behafteten Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG keinen prozessualen Revisionsgrund dar und entfällt ebenfalls - systemkonform - eine Rückerstattungspflicht im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG. Die gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG ausgerichteten Leistungen der Arbeitslosenkasse sind zusammenfassend nicht unrechtmässig bezogen worden und können nicht gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückgefordert werden (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_55/2011 vom 20. Juni 2011 Erw. 4.2.2 mit Hinweisen).

3.3 Einen Rückforderungstitel "Bereicherung" schliesslich kennt das AVIG nicht; vielmehr wird generell die Unrechtmässigkeit des Bezugs vorausgesetzt. Diese ist, wie oben dargelegt, vorliegend nicht gegeben. Ob die Beschwerdeführerin durch die gestützt auf die Vereinbarung vom 5./10. August 2009 erbrachten Leistungen der ehemaligen Arbeitgeberin bereichert ist, worüber unter den Parteien Uneinigkeit herrscht, beziehungsweise ob die Arbeitgeberin - im Hinblick auf Art. 167 des Obligationenrechts - den gesamten Vergleichsbetrag mit befreiender Wirkung an die Beschwerdeführerin leisten durfte, braucht nicht näher geprüft zu werden. Für die Geltendmachung dieser Forderung(en) müsste die Beschwerdegegnerin den Zivilweg beschreiten, den ihr geht die Gewalt zum Erlass einer diese zivilrechtliche(n) Forderung(en) feststellenden Verfügung ab.

3.4 Zusammenfassend gibt es für gestützt auf Art. 29 AVIG ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung keinen Rückforderungstitel gegenüber der versicherten Person. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Juli 2010 ist daher aufzuheben.

4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 27. Juli 2010 aufgehoben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dominik Kumschick
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).