AL.2010.00258

AL.2010.00258

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtsschreiberin Häny

Urteil vom 30. März 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1952, studierte Medizin, Ökonomie, Psychotherapie sowie Psychotraumatologie und verfügt darüber hinaus über Diplomabschlüsse als Finanz- und Personalfachmann sowie als Wirtschaftsinformatiker. Seit dem 1. Juni 2005 war er zunächst als kaufmännischer Leiter und ab dem 1. Februar 2006 als geschäftsführender Direktor beim Krankenheim Y.___ in Z.___ angestellt (Urk. 7/9.13, 7/9.14, 7/18-20). Am 20. November 2007 erkrankte er schwer und war bis zum 30. Juni 2008 arbeitsunfähig (Urk. 1 S. 1 und 7/18). Ab dem 7. Juli 2008 wurde er freigestellt und das Arbeitsverhältnis wurde in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Januar 2009 aufgelöst (Austrittsvereinbarung vom 7. Juli 2008; Urk. 7/9.7-8).

1.2 Am 21. August 2008 hatte sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug mit Wirkung ab dem 1. Februar 2009 angemeldet (Urk. 7/37) und sich der Arbeitsvermittlung für eine Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung gestellt (Urk. 7/12). Ein aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzieltes Einkommen als Psychotherapeut rechnete er als Zwischenverdienst ab (Urk. 7/1 S. 2). Per 1. Mai 2009 hatte der Versicherte eine Anstellung als Abteilungsleiter bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons A.___ in Aussicht, doch kam der Anstellungsvertrag nicht zustande (Urk. 7/14-16). Der Abschluss eines Franchisevertrags mit einem Beratungsunternehmen scheiterte an der hohen Einstiegsgebühr von Fr. 50'000.-- (Urk. 3/6, 7/4.1 und Urk. 7/21.1).

Am ___ 2009 gründete der Versicherte im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit die Einzelfirma B.___, welche Beratungen und Personalvermittlungen im Gesundheits- und Sozialwesen sowie in der öffentlichen Verwaltung zum Zwecke hatte (Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom ___ 2009; Urk. 7/6). Am 19. Oktober 2009 stellte der Versicherte sodann das Gesuch betreffend Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 7/9). Das AWA bewilligte dieses und sprach ihm mit Verfügung vom 21. Oktober 2009 für die Zeit vom 26. Oktober 2009 bis zum 26. Februar 2010 90 besondere Taggelder gemäss Art. 71a-d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit zu (Urk. 7/8). Im Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen selbständigen Erwerbstätigkeit hatte sich X.___ zudem am 26. Oktober 2009 die Pensionskassengelder in der Höhe von Fr. 118'991.65 auszahlen lassen (Urk. 7/3 S. 2). In Beantwortung der E-Mail-Anfrage vom 22. März 2010 informierte der Versicherte den Personalberater C.___ mit Schreiben vom 5. April 2010 dahingehend, dass er die selbständige Erwerbstätigkeit mangels des erforderlichen Erfolges eingestellt habe und er deshalb wieder Arbeitslosentaggelder beziehen müsse (Urk. 7/24).

1.3 Am 20. April 2010 überwies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Sache dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 23. Februar 2010 (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 14. Mai 2010 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit von X.___ mit Wirkung ab dem 27. Februar 2010 (Urk. 7/3), da er nach Abschluss der Planungsphase das Projekt nicht definitiv aufgegeben habe, er nach wie vor Inhaber der Einzelfirma sei und auch immer noch über die Bewilligung zur privaten Arbeitsvermittlung verfüge (Urk. 7/3 S. 4 und 7/9.5).

Nachdem der Versicherte am 24. Mai 2010 zur Sache Stellung genommen und Einsprache erhoben hatte mit dem Antrag auf Arbeitslosentaggelder ab April 2010 bis auf weiteres (Urk. 7/4), hob das AWA die angefochtene Verfügung mit Einspracheentscheid vom 15. Juli 2010 wiedererwägungsweise auf, verneinte die Vermittlungsfähigkeit vom 27. Februar bis zum 15. Mai 2010, bejahte sie hingegen mit Wirkung ab dem 16. Mai 2010 im Ausmass eines 100%igen Arbeitsausfalles (Urk. 2).

2. Mit Eingabe vom 13. August 2010 erhob der Versicherte Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 15. Juli 2010 (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 24. August 2010 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Der Versicherte wurde davon am 30. August 2010 in Kenntnis gesetzt (Urk. 8).

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 E. 1.2, S. 122 E. 2.1, S. 188 E. 2.2).

1.2 Gemäss Art. 71d Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt.

Wird keine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen, besteht erneut Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. Unabdingbar ist indessen die definitive Aufgabe des in der Planungsphase durchgeführten Projekts (K72 lit. c des Kreisschreibens über die arbeitsmarktlichen Massnahmen [AMM] sowie Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft, seco, B268, je in der seit 2009 gültigen, vorliegend anwendbaren Fassung).

2.

2.1 Der Beschwerdegegner stellte sich im Einspracheentscheid auf den Standpunkt (Urk. 2 in Verbindung mit Urk. 7/3), der Beschwerdeführer sei mit der Verfügung vom 21. Oktober 2009, mit welcher die besonderen Taggelder gemäss Art. 71a-d AVIG bewilligt worden seien, auch darüber informiert worden, dass er während der Planungsphase von den Pflichten gemäss Art. 17 AVIG befreit sei, und er nach Abschluss der Planungsphase, sollte er keine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen, dies melden und das Projekt definitiv aufgeben müsse (Urk. 2 S. 4). Erst auf Rückfrage des RAV-Beraters habe der Versicherte mit Schreiben vom 5. April 2010 mitgeteilt, dass er die selbständige Erwerbstätigkeit in Ermangelung der erhofften Aufträge nicht aufgenommen habe. Die Einzelfirma sei zu diesem Zeitpunkt aber immer noch im Handelsregister eingetragen gewesen. Deren Löschung habe der Beschwerdeführer denn auch erst als Reaktion auf die Verfügung vom 14. Mai 2010 veranlasst (Urk. 2 S. 5). Nachdem die Löschung gegenüber dem Handelsregisteramt am ___ 2010 beantragt worden sei, habe man die Vermittlungsfähigkeit mit Wirkung ab dem 16. Mai 2010 bejaht.

2.2 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend (Urk. 1 und 7/4), er sei seitens der Organe der Arbeitslosenversicherung ermuntert worden, eine selbständige Erwerbstätigkeit in Aussicht zu nehmen. Lange sei dann aber unklar gewesen, was in dieser Planungsphase mit seinem monatlichen Zwischenverdienst aus seiner psychotherapeutischen Nebentätigkeit zu geschehen habe, da Herr Winz ihm erst am 17. November 2009 verbindlich habe mitteilen können, dass er diesen nicht abrechnen müsse. Da er während der Planungsphase mit der Nebenerwerbstätigkeit insgesamt über Fr. 5'000.-- verdient habe, habe er diesen Verdienst in einem "fünften" Planungsmonat, das heisst im März 2010, einsetzen wollen und sich daher nicht unmittelbar nach Abschluss der Planungsphase gemeldet (Urk. 1 S. 2). Seiner Auffassung nach würden die Tätigkeit in der Planungsphase und die Nebenbeschäftigung als Psychotherapeut/Logotherapeut, welche er weiterhin ausübe, vermischt.

3.

3.1 Streitig und zu prüfen ist, wann der Beschwerdeführer sein in der viermonatigen Planungsphase durchgeführtes Projekt zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Haupterwerb definitiv aufgegeben hat.

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit die Einzelfirma B.___ gegründet hatte und diese am 25. August 2009 im Handelsregister eintragen liess (Urk. 7/6). Während der viermonatigen Planungsphase war er deshalb der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse ab dem 1. Oktober 2009 im Haupterwerb angeschlossen (Urk. 7/32), und nachdem er die selbständige Erwerbstätigkeit nach beendeter Planungsphase am 26. Februar 2010 nicht fortgesetzt beziehungsweise gar nicht aufgenommen hat, gehört er der Ausgleichskasse seit dem 1. April 2010 nur noch im Nebenerwerb an (Urk. 7/33). Dies hängt indes mit der vom Beschwerdeführer als Zwischenverdienst ausgeübten Beschäftigung als Psychotherapeut zusammen, wobei darauf hinzuweisen ist, dass er diese Beschäftigung bereits während seiner letzten Anstellung beim Krankenheim Y.___ ausgeübt hatte und daher bereits damals der Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender im Nebenerwerb angeschlossen gewesen war (Urk. 7/31). Bei der in der Planungsphase in Aussicht genommenen Tätigkeit handelte es sich jedoch um Beratungen im Gesundheits- und Sozialwesen; es waren unter anderem Projektleitungen, Interims-Managements, Reorganisationsberatungen, Schulungen und auch Personalvermittlung geplant (Urk. 7/9.2-3 und 7/9.11-12). Dafür hatte der Beschwerdeführer am 21. September 2009 die erforderliche Bewilligung zur privaten Personalvermittlung im Bereich Kaderpersonal im Gesundheits- und Sozialwesen sowie in der öffentlichen Verwaltung erhalten (Urk. 7/9.5). Somit unterscheidet sich die geplante Haupterwerbstätigkeit wesentlich vom bisher ausgeübten Nebenerwerb als Psychotherapeut. Die Aufgabe respektive Nichtanhandnahme der Haupterwerbstätigkeit schliesst die Weiterführung der Nebenerwerbstätigkeit und deren Abrechnung als Zwischenverdienst nicht aus, denn bei der Anrechnung von Zwischenverdiensten spielt es keine Rolle, ob diese in unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt wurden, jedenfalls solange die versicherte Person dem ersten Arbeitsmarkt weiterhin als Arbeitnehmerin zur Verfügung steht (Thomas Faesi; Arbeitslosenversicherung und Zwischenverdienst, Diss. Zürich 1999, S. 299).

3.2 Dafür, dass sich der Umsatz nicht wie erhofft einstellt, hat die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen. Will die versicherte Person nach Ablauf der Planungsphase wiederum Arbeitslosenentschädigung beziehen, so muss das Scheitern der ins Auge gefassten selbständigen Erwerbstätigkeit klar ausgewiesen sein. Denn es geht nicht an, dass die versicherte Person, je nach Geschäftsgang nach Belieben Taggelder der Arbeitslosenversicherung beziehen kann. Vielmehr muss sie klar dokumentieren, dass sie das ursprünglich in Aussicht genommene Projekt nicht weiter verfolgt, indem sie beispielsweise den Betrieb auflöst und liquidiert (ARV 2000 Nr. 37 S. 200).

Nach Ablauf der Bezugsdauer der 90 besonderen Taggelder am 26. Februar 2010 (Urk. 7/8 S. 1) hätte der Beschwerdeführer - wie dies in der Verfügung vom 21. Oktober 2010 ausdrücklich aufgeführt ist (Urk. 7/8) - die Fachstelle für Selbständigerwerbende beziehungsweise den Sachbearbeiter D.___ über den weiteren Verlauf seiner Tätigkeit orientieren und die definitive Aufgabe seines Projekts belegen müssen. Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer dies unterlassen, weshalb D.___ am 12. März 2010 davon ausging, die selbständige Erwerbstätigkeit sei aufgenommen worden und der Versicherte könne bei der Arbeitslosenversicherung abgemeldet werden (E-Mail an C.___, Personalberater beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum [RAV], vom 12. März 2010; Urk. 7/22). Der Personalberater C.___ erkundigte sich darauf mit Schreiben vom 22. März 2010 (Urk. 7/23) beim Beschwerdeführer, ob er die selbständige Erwerbstätigkeit nun angetreten habe. Darauf teilte ihm dieser mit, er habe sich darum bemüht, eine selbständige Tätigkeit im Gesundheitswesen zu realisieren, leider ohne den gewünschten Erfolg, weshalb er wiederum zu den erwerbslosen Personen gehöre und sich erneut bei ihm - dem Personalberater - melden müsse (vgl. das Schreiben des Versicherten vom 5. April 2010; Urk. 7/24). Der Beschwerdeführer ersuchte ausserdem in seinem Schreiben um ein persönliches Gespräch mit dem Personalberater im Verlaufe des Monats April 2010 (Urk. 7/24).

Mit Schreiben vom 7. April 2010 forderte E.___, Sachbearbeiter bei der zuständigen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Leistungsprüfung auf, unter anderem nähere Angaben hinsichtlich Aufnahme und Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit zu machen und seine Angaben innert einer Frist bis zum 27. April 2010 zu belegen (Urk. 7/25). Mit Antwortschreiben vom 15. April 2010 legte der Beschwerdeführer dar (Urk. 7/26 S. 1), die im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gegründete Einzelfirma B.___ sei im Handelsregister am ___ 2009 eingetragen worden, doch habe er vorläufig auf eine Löschung der Firma verzichtet, weil er voraussichtlich seine nebenberufliche therapeutische Tätigkeit (logotherapeutische Beratungen im Gesundheitswesen) über die Einzelfirma abrechnen und versteuern wolle. Sodann wies der Beschwerdeführer darauf hin, er habe wegen der "Aufgabe der Selbständigkeit" bei der Ausgleichskasse um die Rückversetzung in eine "Teilzeit-Selbständigkeit" für das zweite Quartal 2010 ersucht (Urk. 7/26 S. 2).

3.3 Nach der Aktenlage ergibt sich, dass die Einzelfirma, welche ausschliesslich im Hinblick auf die hauptberuflich avisierte selbständige Erwerbstätigkeit gegründet worden war, jedenfalls am 15. April 2010 nach wie vor im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/26 S. 1). Der Beschwerdeführer hat indessen glaubhaft dargelegt, dass er die Löschung der Firma im Handelsregister deshalb vorläufig nicht vorgenommen habe, weil er die nebenerwerbliche Tätigkeit (logotherapeutische Beratungen) über die Einzelfirma abrechnen und versteuern wollte. Hierzu ist anzumerken, dass Einzelfirmen nicht als Unternehmen steuerpflichtig sind, weil es sich hierbei nicht um juristische Personen handelt (vgl. Besteuerung von Einzel- und Personengesellschaften; im Internet abrufbar unter www.kmu.admin.ch/themen), mithin die Aufrechterhaltung der Einzelfirma für die Ausübung der Nebenbeschäftigung - wie das der Versicherte offensichtlich fälschlicherweise annahm - nicht erforderlich ist. So hat denn der Beschwerdeführer auch früher seinen Nebenerwerb ohne Einzelfirma abgewickelt. Dass der Versicherte jedoch - wie er bereits in dem Schreiben vom 5. und 15. April 2010 selber darlegte - sein während der Planungsphase in Angriff genommenes Projekt trotz Aufrechterhaltung der Einzelfirma nicht weiterverfolgte, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass er sich ab Februar 2010 vermehrt um eine Stelle im Angestelltenverhältnis bemühte (Urk. 7/36.8) und insbesondere im Monat März 2010 die Arbeitsbemühungen weiter intensiviert und sich für zahlreiche Stellen in unselbständiger Stellung - wie Direktor, Heimleiter, Geschäftsführer und dergleichen - beworben hat (Urk. 7/36.6-7). Den Akten sind jedenfalls keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach sich der Beschwerdeführer ab April (ab welchem Zeitpunkt er erneut Anspruch auf Arbeitslosentaggelder erhebt; Urk. 7/4) noch im Rahmen seines Projektes betätigt hätte. Dass ihn die Ausgleichskasse bereits ab dem 1. April 2010 - in Änderung der Kassenmitgliedschaft - als selbständig Erwerbenden im Nebenerwerb der Beitragspflicht unterstellte (Urk. 7/33), ist ein weiteres Indiz dafür, dass der Versicherte die selbständige Erwerbstätigkeit im Rahmen des Projekts bereits endgültig aufgegeben hatte. Schliesslich ist festzuhalten, dass er - wenn auch als Reaktion auf die Verfügung vom 14. Mai 2010, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit ab dem 27. Februar 2010 verneint worden war (Urk. 7/3) - die Löschung der Einzelfirma im Handelsregister ohne Weiteres veranlasste.

Da der Beschwerdeführer die zuständige Amtsstelle erst auf deren Nachfrage hin am 5. April 2010 über die Aufgabe des Projekts einer selbständigen Tätigkeit informierte und dies erst mit Schreiben vom 15. April 2010 näher erläuterte und belegte, kann die Vermittlungsfähigkeit erst mit Wirkung ab dem 16. April 2010 bejaht werden. Damit hat der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

3.4 Nach dem Gesagten ist der Einspracheentscheid vom 15. Juli 2010 in diesem Sinne abzuändern. Das führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 15. Juli 2010 abgeändert, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 16. April 2010 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01001
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).