AL.2010.00229
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretär Wyler
Urteil vom 15. Dezember 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Münzgasse 2, 8400 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1958 geborene X.___ meldete sich am 11. Mai 2010 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte gleichentags Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1 und Urk. 6/2). Mit Verfügung vom 4. Juni 2010 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da X.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Firma Y.___ GmbH inne habe (Urk. 6/7). Die von X.___ am 18. Juni 2010 erhobene Einsprache (Urk. 6/8) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 28. Juni 2010 ab (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob X.___ am 5. Juli 2010 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 27. Juli 2010 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Restaurant Z.___ entstandene Teilarbeitslosigkeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
1.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung, weil dieser als Gesellschafter und Geschäftsführer bei der Firma Y.___ GmbH, vormals Z.___ GmbH, im Handelregister (HR) eingetragen sei. Des Weiteren gehe aus den Unterlagen hervor, dass die Lohnjournale von seiner Ehefrau, die ebenfalls im HR eingetragen sei, erstellt worden seien. Da per 14. Juni 2010 die Löschung im HR erfolgt sei, habe die Arbeitslosenkasse den Anspruch ab diesem Datum zu prüfen (Urk. 5).
1.3 Der Beschwerdeführer führt zur Begründung seiner Beschwerde an, bereits seit 21. Dezember 2007 verzeichne die Firma Y.___ GmbH keine betrieblichen Aktivitäten mehr, da das Kapital vollständig aufgebraucht gewesen sei. Seither hätten wiederholt Verlustscheine ausgestellt werden müssen. Es sei seit diesem Zeitpunkt weder Personal beschäftigt, noch seien Löhne ausbezahlt worden. Seit 2008 habe A.___ die Firma mit Vollmacht vertreten. Vom 1. Januar 2008 bis 30. April 2010 sei er selber beim Nachfolgebetrieb zu 30 % als Chauffeur tätig gewesen. Die Löhne seien bei der B.___ von Januar 2008 bis 30. April 2010 ordentlich als Rest. Z.___ deklariert worden. Aufgrund der ausgestellten Verlustscheine hätte die Firma Y.___ GmbH schon längstens von Amtes wegen gelöscht werden müssen. Die Firma Y.___ GmbH und das Rest. Z.___ seien seit dem 1. Januar 2008 nicht identisch und hätten auch bei der AHV unterschiedliche Abrechnungsnummern (Urk. 1).
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Sanktioniert wird nicht nur der ausgewiesene Rechtsmissbrauch, für die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt bereits das Risiko eines Missbrauchs (ARV 2003 Nr. 22 S. 240). Irrelevant ist, ob im konkreten Fall eine missbräuchliche Absicht besteht.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Gemäss der Rechtsprechung (SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46; Urteil K. vom 2. Juli 2004, C 15/04) kann eine arbeitgeberähnliche Person, die in einem Drittbetrieb während wenigstens sechs Monaten gearbeitet hat und dort arbeitslos wird, ungeachtet der weiterhin andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung in der ersten Firma Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Rechtsprechung geht von der Konstellation aus, dass ein Versicherter in einer ersten Firma entlassen wird, jedoch die arbeitgeberähnliche Stellung beibehält, danach in einem Drittbetrieb mindestens sechs Monate lang arbeitet und durch den Verlust dieser Stelle arbeitslos wird. In diesem Fall kann ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen, auch wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im ersten Unternehmen weiterhin fortgeführt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen O., C 233/05, vom 17. Februar 2006).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. Januar 2008 bis am 30. April 2010 in einem Pensum von 33.33 % beim Restaurant Z.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Mai 2010, Urk. 6/4) und war bis am 18. Juni 2010 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (HR-Auszug, Urk. 6/8). Die Y.___ GmbH hiess bis Ende 2007 Z.___ GmbH (Urk. 6/8), also sehr ähnlich wie das Restaurant, für welches der Beschwerdeführer arbeitete. Diese Ähnlichkeit ist ein Indiz dafür, dass das Restaurant Z.___ - wie von der Beschwerdegegnerin angenommen - von der Y.___ GmbH betrieben wurde. Wenn dies der Fall wäre, hätte der Beschwerdeführer aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass das Restaurant Z.___ von einem anderen Unternehmen als der Y.___ GmbH betrieben wurde. Diesfalls hätte der Beschwerdeführer - sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind - ab 11. Mai 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
3.2 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Da der Sachverhalt von der Beschwerdegegnerin nicht vollständig abgeklärt wurde, ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie prüft, ob das Restaurant Z.___ tatsächlich von der Y.___ GmbH betrieben wurde. Hernach hat sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. Mai 2010 neu zu entscheiden.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Juni 2010 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 11. Mai 2010 neu entscheide.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).