AL.2010.00227

AL.2010.00227

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Kraus

Urteil vom 29. September 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG

Rechtsdienst Zürich, lic. iur. Carole Humair

Birmensdorferstrasse 108, Postfach 9829, 8036 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 (Urk. 8/24) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2009, da er als Verwaltungsratspräsident bei der A.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe. An dieser Beurteilung hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Juni 2010 (Urk. 2) fest.

2. Dagegen liess X.___, vertreten durch die AXA-ARAG Rechtsschutz AG, lic. iur. Carole Humair (Urk. 4), mit Eingabe vom 2. Juli 2010 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgendem Rechtsbegehren:

"1. Es sei der Einspracheentscheid vom 1. Juni 2010 aufzuheben.

2. Es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen ab dem 1. Februar 2009 auszurichten.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

In der Beschwerdeantwort vom 12. August 2010 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Am 13. August 2010 (Urk. 10) wurde dem Versicherten eine Kopie dieser Eingabe zugestellt. Gleichzeitig wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass ihnen allfällige weitere Verfahrensschritte und der Endentscheid zu gegebener Zeit schriftlich mitgeteilt würden.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über eine kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 237 mit Hinweisen). Dies folgt aus dem Wesen des Verwaltungsrats, welcher definitionsgemäss nach Art. 716 bis 716b des Obligationenrechts (OR) auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR; BGE 122 V 273 Erw. 3).

1.2 Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine dieser Regelung entsprechende Norm. Daraus lässt sich indes nach der Rechtsprechung nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgelisteten Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganztagsarbeitslosigkeit hätten. Insbesondere verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird. Dabei sind verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden. Wird ein Arbeitsverhältnis einer arbeitnehmenden Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, die arbeitnehmende Person aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitslosenentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn die arbeitnehmende Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Situation im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb). Bejaht hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das Vorliegen einer solchen, auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufenden Konstellation im Fall eines Versicherten, der nach der Kündigung des Arbeitsvertrages - über die er selbst entschieden hatte - weiterhin als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma amtete. Damit behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (BGE 123 V 239).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Februar 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2.2 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einspracheentscheides im Wesentlichen aus, im Handelsregister sei weder der Rücktritt des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der A.___ AG noch eine Auflösung der Gesellschaft durch den Zusatz "in Liquidation" eingetragen. Damit habe der Versicherte von Gesetzes wegen die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen der Gesellschaft, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2009 zu verneinen sei. An dieser Beurteilung vermöge die Bestätigung vom 31. Januar 2009, wonach er per sofort als Betriebsleiter und Verwaltungsrat aus dem Betrieb ausscheide, und die Gesellschaft aufgelöst worden sei, nichts zu ändern (Urk. 2, Urk. 7).

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, die Gesellschaft werde von Amtes wegen gelöscht. Dass die notwendige Einwilligung der kantonalen Steuerverwaltung noch ausstehend sei, dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, da er darauf keinen Einfluss habe. Mangels Löschung der Gesellschaft sei er nach wie vor als Verwaltungsratspräsident im Handelsregister eingetragen. Diesem Eintrag würden jedoch die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig widersprechen, so dass davon auszugehen sei, dass er spätestens seit Ende Januar 2009 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne habe. Denn die A.___ AG habe zu diesem Zeitpunkt faktisch nicht mehr bestanden und er sei nicht mehr für sie tätig gewesen (Urk. 1).

2.3 Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum als Präsident des Verwaltungsrats der A.___ AG im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/28, vgl. auch den Handelsregisterauszug vom 16. September 2010). Damit hatte er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Eine solche kommt ihm als Präsident des Verwaltungsrates von Gesetzes wegen zu (BGE 122 V 273 Erw. 3). Dass die Firma inaktiv ist (Urk. 8/3, Urk. 8/7), ist nicht von Bedeutung (100%ige Kurzarbeit, BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb). Ebenso wenig ist eine Überschuldung (Urk. 8/5; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgerichts] vom 8. Juni 2004 in Sachen K., C 110/03) oder die Einleitung des amtlichen Löschungsverfahrens nach Art. 155 der Handelsregisterverordnung (HRegV; Urk. 8/7) ein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Eine Löschung der A.___ AG im Handelsregister ist im massgebenden Zeitraum unbestrittenermassen nicht erfolgt. Daher konnte der Beschwerdeführer als Präsident des Verwaltungsrates weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausgeführt hat (Urk. 2 S. 4), will die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgerichts] vom 14. April 2003 in Sachen F., C 92/02).

Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgerichts] vom 8. Juni 2004 in Sachen K., C 110/03). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar.

Nach dem Gesagten kann mangels Löschung der Organstellung des Beschwerdeführers im Handelsregister die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens von Arbeitslosenentschädigung nicht ausgeschlossen werden. Die Beschwerdegegnerin hat daher die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 1. Februar 2009 zu Recht verneint.

An dieser Beurteilung vermögen auch die Einwände des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Zunächst stellt er sich auf den Standpunkt, dass die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht werde und ihm die noch ausstehende Zustimmung der kantonalen Steuerverwaltung nicht angelastet werden könne (Urk. 1 S. 3). Auch wenn es zutreffen mag, dass der Versicherte keinen Einfluss auf das Zustimmungsverfahren nehmen kann, ändert dies nichts daran, dass im massgebenden Zeitraum von einer definitiven Schliessung des Betriebes mangels Löschung des Handelsregistereintrags keine Rede sein kann. Aus diesem Grund ist die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten im massgebenden Zeitraum nicht infolge Auflösung des Betriebes weggefallen.

Sodann bringt der Versicherte vor, dass eine mündliche Anfrage beim Handelsregisteramt, ob er die Löschung beantragen müsse, mit der Begründung verneint worden sei, dass die Liquidation von Amtes wegen erfolge, weshalb er in der Folge nichts mehr unternommen habe (Urk. 1 S. 4). Auch diese Argumentation führt zu keiner anderen Beurteilung, hätte doch die Möglichkeit bestanden, sich unabhängig von dem bereits im Oktober 2007 eingeleiteten Löschungsverfahren der Gesellschaft gemäss Art. 155 HRegV (Urk. 8/17) um die Löschung der Organstellung im Handelsregister zu bemühen (Art. 17 Abs. 2 lit. a HRegV), und damit das definitive Ausscheiden aus dem Betrieb eindeutig kundzutun. Dies hat der Versicherte jedoch unterlassen.

Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, es sei auf die dem Handelsregistereintrag widersprechenden tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen, wonach die A.___ AG spätestens seit Ende Januar 2009 faktisch nicht mehr existiert habe und er nicht mehr für diesen Betrieb tätig gewesen sei (Urk. 1 S. 4 f.). Dabei stützt er sich auf die von ihm unterzeichnete Bestätigung vom 31. Januar 2009 (Urk. 8/15), worin ein sofortiges Ausscheiden als Betriebs-/Verkaufsleiter und Verwaltungsrat und die Auflösung der A.___ AG festgehalten wurde. Das Inventar sei liquidiert/entsorgt und das Mietverhältnis an der B.__strasse 17 per Ende 2008 beendet worden. Aktenkundig ist, dass die A.___ AG aus den Räumen in der Liegenschaft B.____strasse 17 in C.___ unter Androhung einer zwangsweisen Räumung ausgewiesen wurde (Urk. 8/8-9). Gemäss Handelsregisterauszug (Urk. 8/28) ist die Gesellschaft jedoch an der D.___strasse 21 in C.___ domiziliert. Somit ist davon auszugehen, dass nicht sämtliche Geschäftsräumlichkeiten aufgegeben wurden. Auch wurde vom Versicherten nicht näher dargetan, dass das Inventar tatsächlich liquidiert wurde. Damit erscheint die behauptete Betriebsauflösung nicht überwiegend wahrscheinlich. Dies gilt auch hinsichtlich des Wegfalls der arbeitgeberähnlichen Stellung. Da demnach keine Rede davon sein kann, dass die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag widersprechen, kann nicht auf sie abgestellt werden.

2.4 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2009 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  AXA-ARAG Rechtsschutz AG
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).