AL.2010.00136
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretär Wyler
Urteil vom 14. Oktober 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1966 geborene X.___ meldete sich am 18. Juni 2007 erstmals beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 6. Juli 2007, Urk. 7/60). Bis zu seiner Abmeldung per 2. August 2007 wurden ihm Arbeitslosentaggelder ausgerichtet (Abmeldebestätigung vom 27. Juli 2007, Urk. 7/89).
Am 5. Januar 2009 meldete sich X.___ erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 29. Januar 2009, Urk. 7/91) und beantragte Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 7. Juli 2009 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst ab 5. Januar 2009 auf Fr. 7'485.-- fest (Urk. 7/145). Hiergegen erhob X.___ am 30. Juli 2009 Einsprache und beantragte, der versicherte Verdienst sei auf Fr. 10'675.09 festzulegen (Urk. 7/184). Mit Schreiben vom 18. Februar 2010 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit, der versicherte Verdienst betrage lediglich Fr. 6'945.--. Gleichzeitig räumte sie ihm Frist zur Stellungnahme beziehungsweise zum Rückzug der Einsprache ein und machte ihn darauf aufmerksam, dass - sollte er seine Einsprache nicht zurückziehen - allenfalls zu viel ausbezahlte Arbeitslosentaggelder zurückgefordert würden (Urk. 7/162). Mit Eingabe vom 12. März 2010 hielt der Versicherte an der Einsprache fest (Urk. 7/164). Mit Einspracheentscheid vom 29. März 2010 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst ab 5. Januar 2009 auf Fr. 6'945.-- fest (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob X.___ am 26. April 2010 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der versicherte Verdienst sei höher anzusetzen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2010 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers ab 5. Januar 2009. Der Beschwerdeführer führt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen an, sein früherer Arbeitgeber habe die Überstunden und die Überzeit nicht korrekt abgerechnet (Urk. 1).
2. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AIVG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AlVV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen. Denn die Tatsache, dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit geleistet wird, wozu der Arbeitnehmer im Übrigen laut Art. 321c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) soweit verpflichtet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht aber nicht entscheidend (BGE 129 V 105 ff.).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer arbeitete ab dem 2. August 2007 mit bis zum 21. Dezember 2007 befristeten Arbeitsvertrag bei der Y.___. Hierbei erzielte er einen Bruttostundenlohn von insgesamt Fr. 42.--. Dieser setzte sich aus Fr. 35.02 Grundlohn, Fr. 4.06 Ferienentschädigung und Fr. 2.92 Anteil 13. Monatslohn zusammen (Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2007/1. August 2007, Urk. 7/92). Mit Arbeitsvertrag vom 27. November 2007 wurde wiederum eine befristete Anstellung im Stundenlohn vereinbart, und zwar vom 1. Januar bis 31. März 2008. Der Lohn des Beschwerdeführers wurde insoweit erhöht, als zusätzlich eine Feiertagsentschädigung von Fr. 1.17 pro Stunde ausgerichtet wurde (Urk. 7/93). Diese Anstellung wurde zu gleichbleibenden Bedingungen zuerst bis am 30. September 2008 und danach bis am 23. Dezember 2008 verlängert (Urk. 7/94). Der Beschwerdeführer erhielt zusätzlich regelmässig Nachtzulagen (vgl. Lohnabrechnungen August 2007 bis Dezember 2008, Urk. 7/165-181).
3.2 Massgebend für die Berechnung des versicherten Verdienstes sind der Grundlohn von Fr. 35.02/Std., der Anteil 13. Monatslohn sowie die Nacht- und Sonntagszulagen. Überstunden und Überzeit sind hingegen ebenso wenig zu berücksichtigen wie die Ferien- und Feiertagsentschädigung. Ferien- und Feiertagsentschädigungen der im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmenden sind nur dann für die Berechnung des versicherten Verdienstes mitzuberücksichtigen, soweit damit der gemäss vertraglich vereinbarter Arbeitszeit maximal mögliche Verdienst ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung nicht überschritten wird (Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), Januar 2007, Ziffer C2).
3.3 Der Beschwerdeführer erzielte vom 1. Dezember 2007 bis am 23. Dezember 2008 insgesamt Sonntags- und Nachtzulagen von Fr. 2'473.95, was durchschnittlich Fr. 194.20 pro Monat ergibt (Fr. 2'473.95 : 12.739). In der Zeit vom 1. Juni 2008 bis 23. Dezember 2008 betrugen die Sonntags- und Nachtzulagen insgesamt Fr. 838.90, was durchschnittlich pro Monat Fr. 124.50 ergibt (Fr. 838.90 : 6.739). Da der Verdienst des Beschwerdeführers in den letzten 12 Monaten seiner Anstellung mit Ausnahme der variablen Sonntags- und Nachtzulagen gleich geblieben ist, ist zur Berechnung des versicherten Verdienstes aufgrund der höheren Sonntags- und Nachtzulagen auf den Verdienst der letzten 12 Monate abzustellen.
3.4 Massgebend für die Berechnung des monatlichen versicherten Verdienstes sind 21.7 Tage (Art. 40 AVIV). Der versicherte Verdienst beläuft sich daher wie von der Beschwerdegegnerin berechnet auf Fr. 6'944.95 pro Monat (35.02 [Grundlohn] x 8.2 [tägliche Arbeitsstunden] x 21.7 [Arbeitstage pro Monat] x 13 : 12 [Anteil 13. Monatslohn] + Fr. 194.20 [Sonntags- und Nachtzuschläge]). Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst korrekt berechnet. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).