AL.2010.00082
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 1. Oktober 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. A.___, geboren 1980, meldete sich am 19. Januar 2009 bei der Arbeits-losenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2009 an (Urk. 10/1 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 19. Mai 2009 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich wegen Nichterfüllung der Anspruchs-voraussetzung der genügenden Beitragszeit einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2009 (Urk. 10/43). Die von der Versicherten am 15. Juni 2009 (Urk. 10/50) dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1. Februar 2010 (Urk. 10/51 = Urk. 2) ab.
2. Dagegen erhob die Versicherte am 1. März 2010 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides vom 1. Februar 2010 und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2009 (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2010 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).
Mit Verfügung vom 19. Mai 2010 wurden bei der Ausgleichskasse der Sozial-versicherungsanstalt des Kantons Zürich ein Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten und die Jahresabrechnung der B.___ GmbH, C.___, betreffend der von dieser im Jahre 2008 ausgerichteten beitragspflichtigen Löhne beigezogen (Urk. 14). Mit Schreiben vom 15. Juni 2010 teilte die Ausgleichskasse dem hiesigen Gericht mit, dass die B.___ GmbH weder im Jahre 2008 noch in anderen Jahren eine Jahresabrechnung eingereicht habe (Urk. 16) und reichte einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (Urk. 17) ein. Die Versicherte liess sich innert der ihr mit Verfügung vom 9. Juli 2010 (Urk. 18) angesetzten Frist zur Replik nicht vernehmen, so dass Verzicht auf eine Stellungnahme anzunehmen ist.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. Erw. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 Erw. 2.1).
1.2 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 Erw. 1.2; Urteil des EVG in Sachen M. vom 7. April 2006, C 173/05, Erw. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG in Sachen L. vom 28. Juli 2004, C 250/03, Erw. 2.1).
1.3 Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging in der Verfügung vom 19. Mai 2009 (Urk. 10/47) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 1. Februar 2010 (Urk. 10/51) davon aus, dass die Beschwerdeführerin während der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit die Ausübung einer Beitragszeit bildenden Beschäftigung von mindestens 12 Monaten Dauer nicht nachweisen könne.
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, dass sie bei der B.___ GmbH vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 gearbeitet habe und den Lohn jeweils in bar ausbezahlt erhalten habe. Die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten habe sie daher erfüllt (Urk. 1).
2.3 Die Beschwerdeführerin meldete sich am 23. Dezember 2008 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Winterthur zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2009 an (Urk. 10/3). Die Anspruchsvoraussetzungen erfüllte die Beschwerdeführerin daher frühestens am 1. Januar 2009, weshalb die Rahmenfrist für die Beitragszeit am 1. Januar 2007 begann und bis 31. Dezember 2008 dauerte (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Streitig ist vorliegend daher, ob die Beschwerdeführerin innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt (Art. 13 Abs. 1 AVIG) und hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hat.
3.
3.1 In den Akten befindet sich ein Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der B.___ GmbH vom 28. Dezember 2007, worin ein Arbeitsbeginn am 1. Januar 2008 vereinbart wurde (Urk. 10/20), sowie ein Kündigungsschreiben der B.___ GmbH vom 17. November 2008, worin diese das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin aus wirtschaftlichen Gründen per 31. Dezember 2008 kündigte (Urk. 10/21). Des Weiteren befinden sich monatliche Lohnabrechnungen der B.___ GmbH bei den Akten, worin die Beschwerdeführerin unterschriftlich bestätigte, den monatlichen Lohnbetrag in bar ausbezahlt erhalten zu haben (Urk. 10/8-19). In einem weiteren Schreiben vom 18. Februar 2009 bestätigte die B.___ GmbH, dass sie der Beschwerdeführerin in der Zeit von Januar bis Dezember 2008 den Monatslohn jeweils in bar ausbezahlt habe (Urk. 10/22).
Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Januar 2009 sei der Beschwer-deführerin von der B.___ GmbH für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 ein Lohn von insgesamt Fr. 49'800.-- ausgerichtet worden (Urk. 10/23 Ziff. 16). Gemäss dem Kontoauszug der Gastrosocial Pensionskasse vom 16. Juni 2009 betreffend die Beschwerdeführerin hat diese im Jahre 2008 für einen Jahresverdienst von Fr. 49'800.-- persönliche Beiträge (nicht aber Arbeitgeberbeiträge) der beruflichen Vorsorge im Betrag von Fr. 1'861.45 entrichtet (Urk. 10/48).
3.2 Gemäss der Auskunft der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 15. Juni 2010 habe die B.___ GmbH weder für das Jahr 2008 noch für andere Jahre eine Jahresabrechnung eingereicht (Urk. 16). Gemäss dem Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführerin vom 10. Juni 2010 (Urk. 17) wurde im Jahre 2008 kein AHV-beitragspflichtiges Einkommen registriert.
3.3 Vorliegend gilt es zu berücksichtigen, dass ein Arbeitsverhältnis in einem Imbiss-Stand in Frage steht, und dass Barauszahlungen von Monatslöhnen in der Gastronomiebranche nicht als unüblich anzusehen sind. Während der fehlende Eintrag eines im Jahre 2008 erzielten Verdienstes im individuellen Konto der Beschwerdeführerin (Urk. 17) ein Indiz darstellt, welches gegen einen tatsächlichen Lohnfluss spricht, stellen der Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der B.___ GmbH vom 28. Dezember 2007 (Urk. 10/20), die monatlichen Lohnabrechnungen der B.___ GmbH und die Lohnquittungen der Beschwerdeführerin (Urk. 10/8-19), das Schreiben der B.___ GmbH vom 18. Februar 2009 (Urk. 10/22), der Kontoauszug der Gastrosocial Pensionskasse vom 16. Juni 2009 (Urk. 10/48) und die Arbeitgeberbescheinigung der B.___ GmbH vom 19. Januar 2009 (Urk. 10/23 Ziff. 16) Indizien dar, welche dafür sprechen, dass regelmässige Lohnzahlungen der B.___ GmbH an die Beschwerdeführerin tatsächlich erfolgten. Demgegenüber lassen sich Anhaltspunkte für einen Missbrauch im Sinne einer fiktiven Lohnvereinbarungen den Akten nicht entnehmen. Insgesamt lassen die Indizien vielmehr weit überwiegend auf einen tatsächlichen Lohnfluss schliessen, weshalb ein solcher mit dem vorausgesetzten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt zu gelten hat.
3.4 Beim Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung handelt es sich nach der Rechtsprechung indes nur um ein bedeutsames und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebendes Indiz für die Beantwortung der Frage, ob innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige Beschäftigung während der Mindestdauer von 12 Monaten rechtsgenüglich dargetan ist (vgl. BGE 131 V 452 Erw. 3.3). In Anbetracht des sich bei den Akten befindlichen Arbeitsvertrages, des Kündigungsschreibens, der Lohnabrechnungen und Lohnquittungen, der Arbeitgeberbescheinigung und dem Kontoauszug der Pensionskasse ist vorliegend das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der B.___ GmbH in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 als überwiegend wahrscheinlich erstellt zu erachten.
4. In Würdigung der gesamten Umstände ist vorliegend demnach mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 und somit während der Mindestdauer von 12 Monaten eine AHV-beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Mit dieser Feststellung ist die Beschwerde daher gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. Februar 2010 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit erfüllt hat und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent-halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).