AL.2010.00053

AL.2010.00053

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretär Wyler

Urteil vom 12. November 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin

Schaffhauserstrasse 345, Postfach 6734, 8050 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse SYNA

Zahlstelle Zürich

Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die 1959 geborene X.___ arbeitete vom 20. März bis am 31. Dezember 2007 als Betreuerin beim Y.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Dezember 2008, Urk. 7/9). Gleichzeitig war sie vom 12. Juni bis 31. Oktober 2007 als Servicefachmitarbeiterin bei der Z.___ AG angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 12. Dezember 2008, Urk. 7/12). Vom 1. Januar bis am 31. Dezember 2008 arbeitete sie in der A.___ als Servicefachfrau (Arbeitgeberbescheinigung vom 30. Dezember 2008, Urk. 7/34) und vom 25. Juli bis 30. August 2008 bei der B.___ als Betriebsmitarbeiterin (Arbeitgeberbescheinigung vom 12. Dezember 2008, Urk. 7/38-39). Seit Juni 2007 ist X.___ zudem bei C.___ als Haushaltangestellte tätig (Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Januar 2009, Urk. 7/42). Am 1. Dezember 2008 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zu Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/3) und stellte am 7. Dezember 2008 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2009 (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 14. April 2009 lehnte die Arbeitslosenkasse SYNA einen Anspruch der Versicherten für die Kontrollperioden Februar und März 2009 mangels anrechenbaren Verdienstausfalls ab (Urk. 7/119-120). Mit derselben Begründung verneinte die Arbeitslosenkasse SYNA mit Verfügung vom 15. Juni 2009 eine Anspruchsberechtigung ab 1. Mai 2009 (Urk. 7/121-122). Die von X.___ am 8. Juli 2009 erhobene Einsprache (Urk. 7/123-126), welche sie am 10. September 2009 ergänzte (Urk. 7/130-131), wies die Arbeitslosenkasse SYNA am 5. Januar 2010 ab (Urk. 2).

2. Hiergegen liess X.___ am 4. Februar 2010 durch Rechtsanwalt Philip Stolkin Beschwerde erheben und die Ausrichtung von Kompensationszahlungen beantragen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 17. März 2010 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 22. März 2010 wurde die Beschwerdeantwort der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9). Mit Verfügung vom 8. Juli 2010 stellte das Gericht der Beschwerdegegnerin diverse Fragen zur Klärung des Sachverhalts (Urk. 10), welche diese mit Eingabe vom 2. September 2010 beantwortete (Urk. 12). Die Beschwerdeführerin nahm am 1. November 2010 dazu Stellung (Urk. 17).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der Verneinung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung beziehungsweise Kompensationszahlungen aus, der gesamte Jahresverdienst der Beschwerdeführerin an ihren drei Teilzeitstellen habe im Jahr 2008 insgesamt Fr. 31'451.-- beziehungsweise Fr. 2'621.-- pro Monat betragen. Ab Januar 2009 habe die Beschwerdeführerin wieder für die B.___ sowie weiterhin als Hausangestellte bei C.___ gearbeitet. Der Verdienst habe im Januar 2009 Fr. 2'222.75 (inklusive Ferienentschädigung), im Februar 2009 Fr. 2'220.70, im März 2009 Fr. 2'439.60 und im April 2009 Fr. 2'631.-- betragen. Damit habe der Verdienst über der sogenannten Kippgrenze (mögliche Arbeitslosenentschädigung) gelegen, weshalb sie mangels eines anrechenbaren Verdienstausfalls in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) sowie Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgelehnt habe (Urk. 2 S. 1). Sie sei dabei von einem versicherten Verdienst von Fr. 2'688.-- ausgegangen. Der per 1. Mai 2009 neue berechnete versicherte Verdienst sei auf Fr. 2'348.-- festgelegt worden. Bis Ende November 2009 habe die Beschwerdeführerin durchschnittlich Fr. 2'381.-- verdient (Urk. 6). Die Beschwerdeführerin habe seit 2007 verschiedene kürzere Teilzeitbeschäftigungen inne gehabt. Die Teilzeittätigkeit mit dem grössten Verdienst in der A.___ habe 12 Monate gedauert, nämlich von Januar bis Dezember 2008. Die nach wie vor ausgeübte Stelle als Hausangestellte bei C.___ im Umfang von vier Stunden pro Woche habe sie seit Mitte 2007. Seit Januar 2009 arbeite die Beschwerdeführerin in einem mit der vorhergehenden Stelle in der A.___ vergleichbaren Umfang und Verdienst durchgehend in einer zweiten Teilzeitstelle. Weil der Verdienst aus den beiden Teilzeitstellen und der nur im Mai 2009 ausgeübten dritten Stelle als Haushaltangestellte bei der F.___ über der möglichen Arbeitslosenentschädigung liege, handle es sich nicht um Zwischenverdienst, sondern um zumutbare Arbeit (vgl. dazu Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG). Da es sich bei den Tätigkeiten vom Januar bis April 2009 um zumutbare Tätigkeiten gehandelt habe, habe sie den versicherten Verdienst per 1. Mai 2009 neu berechnen dürfen. Es sei darauf hinzuweisen, dass keine von der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit im Monatslohn bezahlt worden sei. Alle Teilzeittätigkeiten seien im Stundenlohn mit mehr oder weniger grossen Schwankungen im Beschäftigungsgrad erfolgt. Es sei Sache der Kasse und nicht des RAVs, die Anspruchsberechtigung abzuklären. Das RAV sei in keiner Art und Weise für die Berechnung des versicherten Verdienstes, die Anrechnung eines Zwischenverdienstes oder die Auszahlung von Kompensationszahlungen zuständig (Urk. 2). In der Stellungnahme vom 2. September 2010 hielt die Beschwerdegegnerin fest, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte effektiv ab 1. Januar 2009 geprüft werden müssen (Urk. 12).

1.2 Die Beschwerdeführerin lässt hiergegen vorbringen, für die Prüfung der Frage, ob eine Tätigkeit als Zwischenverdienst zu qualifizieren sei, werde nicht auf den Beschäftigungsgrad abgestellt, sondern auf den zeitlichen Umfang bezogen auf die Normalarbeitszeit, in welcher die versicherte Person bereit, berechtigt und in der Lage sei, einer unselbständigen Arbeit nachzugehen. Folglich gelte eine vorübergehende Tätigkeit als Zwischenverdienst, wobei je nach erzieltem Einkommen eine Kompensationszahlung entgegengenommen werden könne. Führe man sich die Anstellung der Beschwerdeführerin in der Zeit ihrer Arbeitslosigkeit vor Augen und vergleiche man diese mit ihrem Fähigkeitsprofil als Sachbearbeiterin, so falle ohne Weiteres auf, dass sie sich derzeit in Handlangertätigkeiten verdinge, die weit unterhalb ihres Stellenprofils und des zu erwartenden Salärs lägen. Nur schon aus diesem Grund sei keine der im Rahmen der Arbeitslosigkeit angenommenen Anstellungen der Beschwerdeführerin auf dauernden Erwerb ausgerichtet, was noch durch den Temporärvertrag der B.___ und der darin enthaltenen zweiwöchigen Kündigungsfrist unterstrichen werde. Die ausgeübten Tätigkeiten seien zudem unzumutbar, da sie alle weit unterhalb des Ausbildungsniveaus der Beschwerdeführerin lägen. Wenn das Argument der Kurzfristigkeit überwiege, müsse zwingend von einem Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 AVIG ausgegangen werden und nicht von einer Teilzeitstelle im Sinne von Art. 16 AVIG. Die Annahme, die Beschwerdeführerin habe - rechne man die verschiedenen Verdienste zusammen - mehr als die Arbeitslosenentschädigung verdient, weshalb die Kippgrösse erreicht sei, greife daher zu kurz, da das Element der Dauerhaftigkeit zu wenig gewichtet werde. Wenn jedoch von einer Teilzeitstelle ausgegangen werde, so sei auf Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und die damit zusammenhängenden Informationspflichten hinzuweisen. So sei die Beschwerdeführerin vom RAV dahingehend beraten worden, die vom Temporärbüro angebotenen Stellen anzunehmen, da es sich hierbei um einen Zwischenverdienst handle. Dass - sollte die Auffassung der Vorinstanz zutreffen - sie zumindest einen Teil ihrer Ansprüche verliere, sei ihr nicht mitgeteilt worden. Sei dem aber so, liege eine Falschberatung vor, weshalb die Beschwerdeführerin nach Massagabe des Vertrauensprinzips so zu stellen sei, als handle es sich tatsächlich um einen Zwischenverdienst, der ihre Ansprüche nicht weiter mindere. Die Vorinstanz schulde auch aus diesem Grund Kompensationszahlungen ab Verfügungszeitpunkt (Urk. 1).

2.

2.1 Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Mai 2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beziehungsweise Kompensationszahlungen hat. Hierbei gilt es insbesondere zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeiten als Zwischenverdienst zu qualifizieren sind.

2.2 Für die Qualifikation als Zwischenverdienst sind Kriterien wie Vorläufigkeit, Übergangscharakter und leichte Auflösbarkeit eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend. Ist eine bestimmte Tätigkeit einem Arbeitslosen bezüglich des erzielten Lohnes und der übrigen Verhältnisse im Sinne von Art. 16 AVIG zumutbar, so kann nicht von Zwischenverdienst gesprochen werden (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, S. 128 Rz 339). Die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit führt zur Beendigung der Arbeitslosigkeit (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 2. überarbeitete und ergänzte Auflage, Zürich, 1998, S. 44 mit Hinweisen) beziehungsweise lässt eine solche gar nicht entstehen.

2.3 Aus finanzieller Sicht ist betreffend Zumutbarkeit massgebend, ob die Arbeit zu einem höheren Einkommensverlust führen würde als die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die lohnmässige Zumutbarkeit bestimmt sich somit durch den Vergleich des angebotenen Bruttolohnes mit der Brutto-Arbeitslosenentschädigung, die ohne Beschäftigung zur Auszahlung kommen würde (Stauffer, a.a.O., S. 46, mit Hinweisen). Unzumutbar ist eine Tätigkeit, die einen Lohn einbringt, der geringer als 70 % des versicherten Verdienstes ist (Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG). Der von der Beschwerdegegnerin aufgrund der Tätigkeiten der Beschwerdeführein im Jahr 2008 festgelegte versicherte Verdienst von Fr. 2'688.-- ist ebenso unbestritten, wie das von der Beschwerdeführerin erzielte Einkommen von Fr. 2'222.75 im Januar 2009, Fr. 2'220.70 im Februar 2009, Fr. 2'439.60 im März 2009 und Fr. 2'631.- im April 2009. Ein 70%-Taggeld auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'688.-- würde sich auf Fr. 1'881.60 belaufen, es ist also geringer als das von der Beschwerdeführerin in den Monaten Januar bis April 2009 erzielte Einkommen. Die von der Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeiten sind daher - unabhängig davon, ob der versicherte Verdienst per 1. Januar oder 1. Mai 2009 berechnet wird - aus finanzieller Sicht zumutbar.

2.4 Unzumutbar ist eine Arbeit unter anderem, wenn sie nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder die bisherige Tätigkeit der versicherten Person Rücksicht nimmt oder wenn eine Arbeit die Wiederbeschäftigung der versicherten Person in ihrem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf überhaupt Aussicht besteht (Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG). Die Beschwerdeführerin verfügt über eine kaufmännische Ausbildung und erwarb ein Diplom als Arzt- und Spitalsekretärin (Urk. 3/1). Daneben besuchte sie unter anderem Weiterbildungskurse zur Festlegung der Honorare nach Tarmed (Urk. 3/5), zur Morphologischen Hämatologie (Urk. 3/6) und zur Sprechstundenassistenz (Urk. 3/7). Die Beschwerdeführerin arbeitete während mehrerer Jahre als Sachbearbeiterin (Arbeitszeugnis der D.___ vom 30. September 1993, Urk. 3/2, Zwischenzeugnis der D.___ vom 31. Mai 1991, Urk. 3/3, Arbeitzeugnis der E.___ vom 30. November 2005, Urk. 3/3, und Arbeitszeugnis der E.___ vom 20. August 2004, Urk. 3/3a). Zuletzt war sie jedoch in verschiedenen Teilzeitarbeitsverhältnissen als Betreuerin behinderter Menschen (Urk. 7/9), als Servicefachmitarbeiterin (Urk. 7/12, Urk. 7/34), als Haushaltangestellte (Urk. 7/42) und als Betriebsmitarbeiterin (Urk. 7/38-39) tätig. Die Beschwerdeführerin arbeitete also bereits vor der geltend gemachten Arbeitslosigkeit weder als kaufmännische Angestellte beziehungsweise Büroangestellte noch als Arzt- oder Spitalsekretärin. Seit Januar 2009, also dem Beginn der geltend gemachten Arbeitslosigkeit, arbeitet die Beschwerdeführerin als Etikettiererin und als Haushaltangestellte (Bescheinigungen über Zwischenverdienst, Urk. 7/43-104). Die ab Januar 2009 ausgeübten Tätigkeiten entsprechen daher qualitativ den zuletzt ausgeübten Tätigkeiten. Sie sind daher nicht unzumutbar im Sinne von Art. 16 AVIG.

2.5 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeiten zu Recht als zumutbare Tätigkeit und somit nicht als Zwischenverdienst qualifiziert. Da die Beschwerdeführerin ununterbrochen eine zumutbare Tätigkeit ausübte und dabei ein Einkommen erzielte, welches höher lag als eine allfällige Arbeitslosenentschädigung, hat die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beziehungsweise Kompensationszahlungen verneint.

3. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer unzutreffenden Auskunft des RAVs gestützt auf den Vertrauensgrundsatz als arbeitslos zu qualifizieren ist und dadurch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beziehungsweise Kompensationszahlungen hat. Der in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten. Dies bedeutet, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft unter anderem nur dann bindend, wenn die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte. Die Frage, ob das RAV für die Erteilung der Auskunft an die Beschwerdeführerin zuständig war oder ob die Beschwerdeführerin es aus zureichenden Gründen als hierfür zuständig betrachten durfte, kann offen bleiben. Die Beschwerdeführerin ist nämlich gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG verpflichtet, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, sie hätte bei anderer Auskunft des RAVs keine Arbeitstätigkeit aufgenommen. Dies wäre jedoch ein klarer Verstoss gegen die gesetzliche Schadenminderungspflicht. Ein solches Verhalten wird durch Art. 9 BV, das heisst das Gebot, nach Treu und Glauben zu handeln, nicht geschützt. Die Beschwerdeführerin hat daher trotz einer allenfalls unzutreffenden Auskunft durch das RAV keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beziehungsweise Kompensationszahlungen. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Philip Stolkin
  

•  Arbeitslosenkasse SYNA unter Beilage des Doppels von Urk. 18
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).