AL.2010.00004
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Ersatzrichterin Condamin
Ersatzrichter Vogel
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil vom 28. September 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Bibiane Egg
Langstrasse 4, 8004 Zürich
diese substituiert durch Dr. iur. Simone Wyss
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Bankstrasse 36, 8610 Uster
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___ arbeitete vom 1. März 2005 bis 31. Mai 2009 als Business Development Manager bei der Y.___ (Urk. 8/20). Am 30. Mai 2009 meldete sich X.___ bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. Juni 2009 an (Urk. 8/13, Urk. 8/14). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2009 setzte die Arbeitslosenkasse Unia (Unia) den versicherten Verdienst auf Fr. 9'812.- fest (Urk. 8/3), daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2009 fest (Urk. 2).
2. Hiegegen richtete sich die Beschwerde vom 4. Januar 2010 (Urk. 1) mit dem Rechtsbegehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der versicherte Verdienst auf Fr. 10'532.70 festzusetzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2010 wurde Abweisung der Beschwerde beantragt (Urk. 7).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.
2.2 In den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Rahmenfrist zum Leistungsbezug vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2011 wurde dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen ein Monatssalär von Fr. 9'059.- ausbezahlt (Urk. 1, Urk. 2). Ebenfalls unbestritten und richtig ist, dass die monatliche Verpflegungsentschädigung von Fr. 220.- und der Anteil Autospesen von Fr. 248.70 bei der Berechnung des versicherten Verdienstes berücksichtigt wurden (Urk. 1, Urk. 2). Ferner rechnete die UNIA dem Beschwerdeführer im Bemessungszeitraum vom 1. Juni 2008 bis 31. Mai 2009 die Bonusauszahlung für das Jahr 2008 in Höhe von Fr. 5'853.- anteilmässig an. Diese wurde im Verhältnis von 7/12 berücksichtigt, demzufolge für die Monate Juni bis Dezember 2008 in Höhe von Fr. 3'414.-. Daraus resultiert ein Total von Fr. 117'746.65, weshalb die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 9'812.22 festsetzte (117'746.65 : 12).
2.3 Demgegenüber wird in der Beschwerde geltend gemacht, dass die Arbeitgeberin zwei Arten von Boni auszahle. Der eine Bonus basiere auf den Leistungen des Arbeitsnehmers und werde monatlich berechnet und ausbezahlt. Der andere beziehe sich auf das Erreichen der Geschäftsziele und werde nach Ablauf des Geschäftsjahres ausbezahlt. Anspruch auf diesen Bonus habe ein Mitarbeiter erst bei Auszahlung, hingegen werde er bereits hinsichtlich der ALV-Abrechnung im Voraus anteilsmässig berücksichtigt. Da der Beschwerdeführer einen Bonus von Fr. 15'301.- im Januar 2008 und von Fr. 5'853.- im Januar 2009 erhalten habe, ergebe dies für die Monate im Jahr 2008 eine zusätzliche monatliche Anrechnung von Fr. 1'275.- (15'301 : 12) und für die Monate im Jahr 2009 von Fr. 488.- (5'853 : 12). Zusätzlich sei die Bonuszahlung von Fr. 694.- im Monat Juni 2008 zu berücksichtigen. Daraus resultiere ein versicherter Verdienst von Fr. 10'532.- (Urk. 1).
2.4 Gestützt auf die Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer im Januar 2009 einen Bonus in Höhe von Fr. 5'853.- für das Jahr 2008 erhielt (Urk. 8/5 S. 5). Mit Lohnabrechnung vom 25. Juni 2008 erhielt er einen Bonus in Höhe von Fr. 694.- als Sales Bonus per Mai 2008 (Urk. 8/5 S. 12). Sodann ergibt sich aus dem Lohnjournal, dass der Beschwerdeführer im Januar 2008 eine Bonuszahlung in Höhe von Fr. 15'301.- erhielt. Aus der Beschwerdeschrift ergeht, dass sich dieser Bonus auf das Jahr 2007 bezieht.
3.
3.1 Der Begriff des Bonus ist im Gesetz nicht definiert. Grundsätzlich entspricht jedoch der Bonus einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d des Obligationenrechts (OR) und ist daher als massgebender Lohn zum versicherten Verdienst zu zählen (BGE 122 V 362 E. 3a). Provisionen und dergleichen sind bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes in jenem Bemessungszeitraum zu berücksichtigen, für welchen sie geschuldet sind, auch wenn sie erst später zur Auszahlung gelangen (vgl. das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.2.1).
3.2 Dies bedeutet, dass für den Bemessungszeitraum vom 1. Juni 2008 bis 31. Mai 2009 lediglich die Bonuszahlung für das Jahr 2008 pro rata temporis zu beachten ist. Die Vorgehensweise der UNIA ist demnach nicht zu beanstanden, indem sie die Bonuszahlung für das Jahr 2008 im Verhältnis zu 7/12 berücksichtigte. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung besteht kein Raum, die Bonuszahlung für das Jahr 2007 und für den Monat Mai 2008 in die Berechnung des versicherten Verdienstes miteinzubeziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_110/07 vom 8. Februar 2008 E. 3.4). Daran vermögen auch die Ausführungen in der Beschwerdeschrift nichts zu ändern, wonach die Arbeitgeberin die Boni vorwirkend für die Berechnung des ALV-Beitrags berücksichtigt habe. Insbesondere die Begründung, damit werde unnötigem Korrekturaufwand Einhalt geboten, vermag nicht zu überzeugen, da dieser auch dadurch entstehen kann, dass ein Arbeitnehmer durch seine Kündigung den Anspruch auf Bonuszahlungen verliert (vgl. Urk. 1). Deshalb ermittelte die UNIA sodann zu Recht den versicherten Verdienst gestützt auf die letzten 12 Monate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, da dieser höher ist als wenn nur die letzten sechs Monate berücksichtigt worden wären, für welche keine Bonuszahlungen mehr geschuldet waren.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Dr. iur. Simone Wyss
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).