AL.2009.00315
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichter Meyer
Gerichtssekretärin Kübler-Zillig
Urteil vom 2. März 2010
in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Am 4. November 2009 meldete die X.___ AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für insgesamt zwölf Mitarbeiter Kurzarbeit für die Zeit von 16. November 2009 bis 28. Februar 2010 an (Urk. 11/1 Ziff. 3 und 4). Mit Verfügung vom 10. November 2009 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 11/7) und wies die dagegen von der X.___ AG am 17. November 2009 erhobene Einsprache (Urk. 11/8) mit Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2009 ab (Urk. 11/12 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2009 (Urk. 2) erhob die X.___ AG am 28. Dezember 2009 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 1). Mit Verfügung vom 4. Januar 2010 wurde der X.___ AG Nachfrist angesetzt, um den angefochtenen Entscheid sowie eine schriftliche Prozessvollmacht einzureichen (Urk. 3), worauf die X.___ AG am 7. Januar 2010 die verlangten Unterlagen einreichte (Urk. 5). Mit Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2010 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), was der X.___ AG am 2. Februar 2010 mitgeteilt wurde (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 Erw. 2.1).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit der Begründung, aus der Voranmeldung von Kurzarbeit gehe hervor, dass die Notwendigkeit für die Einführung von Kurzarbeit auf Terminverschiebungen von Aufträgen auf das nächste Jahr zurückzuführen sei. Die Firma sei zudem im Juli 2008 gegründet worden und befinde sich demnach noch in der Aufbauphase. Mangelnde Auslastung und Beschäftigungsschwankungen bei Neugründungen oder Neupositionierungen könnten jedoch nicht als wirtschaftliche Gründe im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG angesehen werden (Urk. 2 S. 2 Ziff. 4). Weiter sei der Personalbestand innerhalb eines Jahres erhöht worden. Eine Personalaufstockung gehöre zum normalen Betriebsrisiko und könne nicht mit dem Mittel der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden (Urk. 2 S. 3).
2.2 Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe 95 % des Personalbestandes nach dem Konkurs einer anderen Firma übernommen. Es handle sich daher nicht um eine Firma im Aufbau, sondern um die Übernahme von Mitarbeitern, welche bereits längere Jahre in der Haustechnikbranche tätig gewesen seien. Es gehe um eine Überbrückung bzw. um eine Erhaltung der Arbeitsplätze, da die Aufträge bereits gesprochen worden seien und die Rekrutierung von neuem Personal für alle Beteiligten kostenintensiver wäre (Urk. 1).
2.3 Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung.
3.
3.1 In der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 4. November 2009 führte die Beschwerdeführerin aus, in der Betriebsabteilung Monteure und Isoleure sei für die Zeit vom 16. November 2009 bis 28. Februar 2010 Kurzarbeit notwendig (Urk. 11/1 Ziff. 1 und 4), da sich die Auftragslage wegen Verschiebungen von Aufträgen auf das nächste Jahr verändert habe (Urk. 11/1 Ziff. 10.a). Nachdem vor einem und zwei Jahren eine gute Auslastung bestanden habe, sei der Auftragsbestand heute gering (Urk. 11/1 Ziff. 10.c). Voraussichtlich werde der Geschäftsgang innerhalb der nächsten vier Monate jedoch wieder zunehmen (Urk. 11/1 Ziff. 10.d). Die Einführung von Kurzarbeit sei notwendig, da Arbeiten bei bestehenden Aufträgen von den Auftraggebern ins nächste Jahr verschoben worden seien und die neue Auftragslage unklar sei (Urk. 11/1 Ziff. 11.a und c). Die voraussichtlich zunehmende Auftragslage sei jahreszeitlich bedingt (Urk. 11/1 Ziff. 12).
Aus diesen Angaben der Beschwerdeführerin ergibt sich ohne Weiteres, dass die veränderte Auftragslage einerseits auf die Verschiebung von Aufträgen durch die Auftraggeber zurückzuführen ist, sowie andererseits jahreszeitlich bedingt ist.
3.2 Gemäss dem Auszug aus dem Handelsregister führt die Beschwerdeführerin Montagen im Bereich der Haustechnik, insbesondere von Lüftungs- und Klimaanlagen sowie Lüftungs- und Leitungsisolationen, Verkauf und Vertrieb von Isolationsmaterial sowie die Beratung und Betreuung von Kundschaft aus (Urk. 11/5) und ist damit der Baubranche zuzurechnen. Im Baugewerbe sind jedoch Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbesondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, erfahrungsgemäss durchaus üblich, ebenso Terminverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen Gründen (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2324 Rz 485). Ein solcher Arbeitsausfall ist somit als branchenüblich im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG zu qualifizieren und führt nicht zu einem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
Ausserordentliche Umstände, welche ein Abweichen von Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG zulassen würden, ergeben sich weder aus den Akten noch wurden solche von der Beschwerdeführerin geltend gemacht.
3.3 Nachdem somit der Arbeitsausfall gestützt auf die eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin auf branchenübliche Gründe zurückzuführen ist, kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin - wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht (Urk. 2 S. 2) - tatsächlich noch in der Aufbauphase befindet.
Aufgrund der Akten unklar bleibt sodann, ob es im Jahre 2009 effektiv zu einer Personalaufstockung gekommen ist. Zwar ergibt sich aus dem Formular Voranmeldung von Kurzarbeit ein Personalbestand in der von der Kurzarbeit betroffenen Betriebsabteilung von insgesamt 13 Angestellten im November 2009 bzw. neun Angestellten im November 2008 (Urk. 11/1 Ziff. 2). Gemäss den Lohnlisten per 31. Dezember 2008 sowie 17. November 2009 reduzierte sich die gesamte Lohnsumme im vergangenen Jahr hingegen um Fr. 173'769.80 (Urk. 11/9-10). Ob damit tatsächlich von einer Aufstockung des Personals auszugehen ist, kann aus den erwähnten Gründen jedoch ebenfalls offen bleiben.
4. Insgesamt ergibt sich damit, dass der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 4. Dezember 2009 nicht zu beanstanden ist. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_ AG
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).