AL.2009.00304

AL.2009.00304 vereinigt mit AL.2010.00130

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Costa

Urteil vom 25. August 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Hegetschweiler

Derksen & Hegetschweiler, Rechtsanwälte

Stampfenbachstrasse 151, Postfach 92, 8042 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 Am 25. September 2009 meldete die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Kurzarbeit für ihre Betriebsabteilung Maschinenbau vom 19. Oktober 2009 bis zum 19. März 2010 an (Urk. 8/1). Mit Verfügung 30. September 2009 erhob das AWA gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung Einspruch (Urk. 8/12) und wies die dagegen von der X.___ am 6. Oktober 2009 erhobene Einsprache (Urk. 8/13) mit Entscheid vom 11. November 2009 ab (Urk. 2).

1.2 Dagegen liess die X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Hegetschweiler, am 11. Dezember 2009 Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

„1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu bewilligen, in ihrem Betrieb „Maschinenbau“ ab 19.10.2009, einstweilen bis 19.3.2010 Kurzarbeit anzuordnen.“

Mit Eingabe vom 22. April 2010 liess die X.___ im Falle ihres Obsiegens eine Prozessentschädigung beantragen (Urk. 10).

Das Gericht legte die Beschwerde unter der Prozess-Nummer AL.2009.00304 an.

1.3 Mit Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2010 (Urk. 7) beantragte das AWA unter Beilage seiner Akten (Urk. 8/1-15) die Abweisung der Beschwerde.

2.

2.1 Am 9. März 2010 meldete die X.___ beim AWA wiederum für ihre Betriebsabteilung Maschinenbau Kurzarbeit vom 20. März 2010 bis zum 19. September 2010 an (Urk. 12/6/1). Mit Verfügung 10. März 2010 erhob das AWA gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung Einspruch (Urk. 12/6/3) und wies die dagegen von der X.___ am 16. März 2010 erhobene Einsprache (Urk. 12/4) mit Entscheid vom 13. April 2010 ab (Urk. 12/2).

2.2 Dagegen liess die X.___ durch Rechtsanwalt Hans Hegetschweiler am 22. April 2010 Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 12/1 S. 2):

am 22. April 2010 Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 12/1 S. 2):

„1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu bewilligen, in ihrem Betrieb „Maschinenbau“ ab 20.3.2010, einstweilen bis 19.9.2010 Kurzarbeit anzuordnen.

2. Es sei das vorliegende Verfahren mit dem Verfahren AL.2009.00304 zu vereinigen.

3. Unter K. u. E. f. zu Lasten des Beschwerdegegners.“

Das Gericht legte diese Beschwerde unter der Prozess-Nummer AL.2010.00130 .“

Das Gericht legte diese Beschwerde unter der Prozess-Nummer AL.2010.00130 an.

2.3 Mit Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2010 (Urk. 12/5) beantragte das AWA unter Beilage seiner Akten (Urk. 12/6/1-6) die Abweisung der Beschwerde.

3. Mit Verfügung vom 14. Mai 2010 (Urk. 13) wurde der Prozess Nr. AL.2010.00130 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AL.2009.00304 vereinigt und das Verfahren Nr. AL.2010.00130 als dadurch erledigt abgeschrieben.

4. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung verneint hat, insbesondere, ob eine Betriebsabteilung besteht und der Arbeitsausfall mindestens 10 % der Arbeitsstunden beträgt.

1.2 Der Beschwerdegegner führte zur Begründung seiner ablehnenden Entscheide an, die Beschwerdeführerin trage kein eigentliches Betriebsrisiko (Urk. 8/12, Urk. 12/5). Es liege weder eine Betriebsabteilung noch ein Mindestarbeitsausfall von 10 % der Arbeitsstunden vor (Urk. 2, Urk. 12/2). Aus den einspracheweisen Ausführungen der Beschwerdeführerin, gemäss welchen die Mitarbeiter Maschinenbau in andere angegliederte Betriebe ausgeliehen würden, sei zu schliessen, dass eine enge personelle und technische Verflechtung mit den anderen Betriebseinheiten bestehe. Da zudem die Abteilung Maschinenbau nur aus einem Leiter und drei Mitarbeitenden bestehe, könne nicht von einer Betriebsabteilung gesprochen werden (Urk. 7, Urk. 12/5).

1.3 Die Beschwerdeführerin liess demgegenüber geltend machen, sie führe ein Heim für Jugendliche, die Probleme mit der Einfügung in die Gesellschaft hätten. Diesem seien sechs selbständige Betriebe (Metallbau, Maschinenbau, Malerbetrieb, Siebdruck, Baubetrieb und Schreinerei) angegliedert, in denen die Jugendlichen die Berufsschule absolvieren, eine den Ansprüchen der Wirtschaft genügende Lehre und einen anerkannten BBT-Abschluss absolvieren könnten. Ein Betrieb bestehe aus einem Betriebsleiter und drei oder mehr Mitabeitern, die mindestens über einen Lehrabschluss im jeweiligen Bereich verfügten. Zusätzlich würden Lehrlinge aus dem Heim ausgebildet. Die hergestellten Produkte würden zu Marktpreisen verkauft. Die eigenständigen Betriebe offerierten ihre Produkte und Leistungen selbständig den Kunden und stellten auch selbständig unter ihrem eigenen Briefkopf Rechnung. Der Betriebsleiter erstelle ein Budget, beantrage die Einstellung und die Entlassung sowie die Einreihung in die Lohnskala und die Beförderungen für sein Personal als deren dienstlicher Vorgesetzter. Grundsätzlich müsse jeder Betrieb zu Marktpreisen und kostendeckend arbeiten. Gewinne würden in einen Schwankungsfonds einbezahlt, aus dem auch Verluste gedeckt werden könnten. Dies sei vergleichbar mit der freien Wirtschaft, wo Mittel aus dem Gesamtunternehmen eingeschossen werden müssten, wenn ein Betrieb des Unternehmens defizitär sei, was aber nichts an der Betriebseigenschaft ändere. Schlimmstenfalls würden Verluste aus dem Stiftungskapital gedeckt. Verluste könnten nicht auf Subventionsgeber und/oder Versorger abgewälzt werden und es bestehe somit ein echtes betriebliches Risiko. Die einzelnen Betriebe würden nicht aus der Tagestaxe alimentiert, welche für die Unterbringung der Lehrlinge im Heim bezahlt werden müsse, sondern erhielten lediglich einen Erziehungsbeitrag, der einerseits die Berufsschulauslagen, die wegen der geringen Klassengrösse viel höher seien als bei anderen Lehrlingen, und andererseits einen aufgrund der Probleme dieser Lehrlinge anfallenden Mehraufwand abdecken solle. Die Betriebe erhielten aber keinen Beitrag für ihre Arbeit mit den Kunden und könnten auch ausserhalb des Heims X.___ stehen und von Privaten geführt werden, die in Bezug auf die Ausbildung der Lehrlinge mit dem Heim einen Leistungsvertrag abschliessen würden. Die sechs Ausbildungsbetriebe der X.___ seien in verschiedenen Marktsektoren tätig, hätten je einen eigenen Leiter mit Budgethoheit und Akquisitionsbefugnis, akquirierten je einen eigenen Kundenkreis, welchen sie je bedienten und separat fakturierten, seien je in einem eigenen Gebäudekomplex untergebracht und hätten untereinander wenig Synergien. Von der Ausrichtung der Betriebe her bestünden so hohe Unterschiede, dass ein Personalaustausch grundsätzlich nicht möglich sei. Indem Maschinenbauer kurzfristig als Spielzeugmacher eingesetzt würden, leide die Professionalität der Leistungen. Insgesamt monierte die Beschwerdeführerin, dass der Beschwerdegegner so strenge Massstäbe an eine selbständige Betriebsabteilung setze, dass der Eindruck entstehe, sie verstehe unter diesem gesetzlich definierten Begriff selbständige Unternehmen (Urk. 1, Urk. 12/1).

2. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG]). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen).

Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 Erw. 2.1).

Damit der Arbeitsausfall angerechnet werden kann, wird im Weiteren vorausgesetzt, dass dieser je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG).

Nach Art. 32 Abs. 4 AVIG bestimmt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist. Gemäss dem gestützt auf diese Bestimmung erlassenen Art. 52 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) ist dies der Fall, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblichen Leitung untersteht oder Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten. Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung darf keine enge Verflechtung mit anderen Betriebseinheiten bestehen (ARV 1992 Nr. 5)

Gemäss Rz C33 ff. des Kreisschreibens des seco über die Kurzarbeitsentschädigung (KS KAE), muss eine Betriebsabteilung innerhalb des Gesamtbetriebes eine gewisse Autonomie geniessen, damit sie einem Betrieb gleichgestellt werden kann. Sie muss eine Arbeitnehmergruppe umfassen, die im Gesamtbetrieb eine organisatorische Einheit bildet. Ferner muss sie einen eigenen Betriebszweck verfolgen oder im innerbetrieblichen Produktionsablauf eigene Leistungen, wie z.B. Herstellung eines Zwischenproduktes, erbringen. Eine räumliche Trennung ist nicht zwingend erforderlich. Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Verflechtung mit anderen betrieblichen Einheiten wie z.B. reger Personalaustausch von einer Abteilung zur anderen. Keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur einzelne Personen erfasst. Es muss verhindert werden, dass die 10 %-Klausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall und die Höchstbezugsdauer der Kurzarbeitsentschädigung durch eine allzu grosszügige Anerkennung von Betriebsabteilungen ihres Inhalts entleert würden. Bei der Aufgliederung eines Betriebs in Betriebsabteilungen müssen zuerst die Betriebsabteilungen, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, ausgeschieden werden. Nach diesem Verfahren bleiben am Schluss oft Restgruppierungen wie z.B. Administration, Verkauf. Diese sind zwangsläufig in eine Restabteilung zusammenzufassen und als Betriebsabteilung zu behandeln.

3. Zunächst ist zu bemerken, dass die Sachverhaltsschilderung der Beschwerdeführerin, insbesondere was die Organisation der Abteilung Maschinenbau und die Struktur der X.___ anbelangt, vom Beschwerdegegner nicht bestritten wurde und insgesamt glaubhaft erscheint, weshalb auch insoweit, als sie nicht mit entsprechenden Dokumenten belegt werden konnte, auf diese abgestellt werden kann.

4.

4.1 Den Akten kann - abgesehen von den diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin - zur Frage, ob eine Betriebsabteilung vorliegt, im Wesentlichen Folgendes entnommen werden:

Die Abteilung Maschinenbau der X.___ besteht aus einem Leiter, drei Mitarbeitern und drei Lehrlingen (Urk. 8/1.2).

Gemäss Ausschreibung für die Stelle als Betriebsleiter Maschinenbau (Urk. 3/7a) gehört zu dessen Aufgaben die selbständige operationelle, strategische und personelle Führung des Maschinenbaus als eigenständige Unternehmung.

Nur die drei Mitarbeiter der Abteilung Maschinenbau wurden für Kurzarbeitsentschädigung angemeldet, nicht jedoch der Betriebsleiter Maschinenbau, wobei bei Letzterem ohnehin zu fragen wäre, ob er aufgrund seiner Aufgaben und Stellung gemäss Stellenausschreibung als arbeitgeberähnliche Person zu qualifizieren und als solche keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätte (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).

Die Abteilung Maschinenbau tritt ebenso wie die weiteren Ausbildungsbetriebe nach aussen hin selbständig in Erscheinung und verschickt Rechnungen und Auftragsbestätigungen mit einem eigenen Briefkopf (vgl. Urk. 3/6a-i).

Für den Bereich Maschinenbau wird eine separate Betriebsrechnung erstellt (Urk. 3/5).

4.2 Insgesamt besteht ausweislich der Akten sowie gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners keine enge personelle Verflechtung zwischen den verschiedenen Ausbildungsbetrieben, sondern wurden die Mitarbeiter der Abteilung Maschinenbau nur im Sinne einer Notlösung und vorübergehend in den anderen Ausbildungsbetrieben eingesetzt werden. In der fraglichen Abteilung sind insgesamt sieben Personen, das heisst nicht nur wenige Arbeitnehmende oder Einzelpersonen beschäftigt. Im Weiteren ist davon auszugehen, dass die in der Abteilung Maschinenbau gefertigten Produkte ohne Weiteres auch in selbständigen Betrieben hergestellt und auf dem Markt angeboten werden könnten.

4.3 Bei diesen Rahmenbedingungen ist die Abteilung Maschinenbau - obgleich es sich um eine relativ kleine Einheit handelt - als innerbetriebliche selbständige Organisationseinheit und daher als Betriebsabteilung im Sinne der Gesetzgebung und Rechtsprechung zu qualifizieren.

5. Der Beschwerdegegner vertrat in seinen Verfügungen die Auffassung, die Beschwerdeführerin habe kein eigentliches Betriebsrisiko zu tragen (Urk. 8/12, Urk. ).

Wie die Beschwerdeführerin jedoch einlässlich und glaubhaft dartun liess, haben die sechs Ausbildungsbetriebe kostendeckend zu arbeiten, werden nicht durch Spenden etc. subventioniert und werden Defizite durch einen mit erzielten Gewinnen geäufneten Schwankungsfonds, schlimmstenfalls durch das Stiftungskapital, aufgefangen.

Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die Abteilung Maschinenbau ein echtes Betriebsrisiko zu tragen hat.

6. Im Weiteren verneinte der Beschwerdegegner das Vorliegen eines Mindestarbeitsausfalls von 10 %. Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber einen Ausfall im Umfang von 20 % geltend (Urk. 8/1, Urk. 12/6/1).

Aus den Akten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, wie viele Sollstunden im fraglichen Zeitraum zu leisten gewesen wären und wie viele Stunden effektiv geleistet wurden, und weder den Verfügungen, den Einspracheentscheiden noch den Eingaben des Beschwerdegegners kann entnommen werden, worauf er seine Auffassung stützt.

Aufgrund der vorhandenen Akten kann somit nicht beurteilt werden, ob im Maschinenbaubetrieb ein Mindestarbeitsausfall von mindestens 10 % vorliegt. Der Beschwerdegegner wird hierzu weitere Abklärungen durchzuführen haben.

7. Zusammenfassend ist die Abteilung Maschinenbau der Beschwerdeführerin als Betriebsabteilung zu qualifizieren. Da jedoch nicht abschliessend beurteilt werden kann, ob ein Arbeitsausfall von mindestens 10 % vorliegt, sind die angefochtenen Entscheide aufzuheben und ist die Angelegenheit zu ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

8. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Unter Berücksichtigung dieser Faktoren erscheint es angemessen, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2’100.-- zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtenen Einspracheentscheide vom 11. November 2009 und vom 13. April 2010 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen wird, damit dieses nach Durchführung der Abklärungen gemäss Erwägung 6 über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung neu befinde.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Hans Hegetschweiler
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).