AL.2009.00266
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Costa
Urteil vom 2. August 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Am 28. August 2009 meldete die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit vom 10. bis zum 30. September 2009 für drei Mitarbeiter Kurzarbeit an (Urk. 6/1). Am 7. September 2009 verlängerte die X.___ den Antrag auf Kurzarbeit auf insgesamt sechs Monate (Urk. 6/1.4). Mit Verfügung vom 9. September 2009 erhob das AWA gegen die Voranmeldung Einspruch und machte geltend, die Notwendigkeit für die Einführung von Kurzarbeit werde hauptsächlich mit der Verschiebung eines Auftrages begründet, was rechtsprechungsgemäss nichts Aussergewöhnliches, sondern ein normales Betriebsrisiko darstelle. Dadurch entstehende Arbeitsausfälle seien nicht anrechenbar (Urk. 6/2). Dagegen erhob die X.___ am 11. September 2009 Einsprache (Urk. 6/3), welche das AWA am 30. September 2009 abwies (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid reichte die X.___ am 2. November 2009 Beschwerde ein mit dem Begehren, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die angemeldete Kurzarbeit zu bewilligen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2009 (Urk. 5, unter Beilage seiner Akten, Urk. 6/1-4.1) ersuchte das AWA um Abweisung der Beschwerde.
3. Auf die Vorbringen der Parteien und auf die Akten wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Arbeitsausfall als branchen- und betriebsüblich zu qualifizieren oder im Rahmen der Kurzarbeit entschädigungspflichtig ist.
1.2 Der Beschwerdegegner vertrat die Auffassung, gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin sei die Notwendigkeit für die Einführung der Kurzarbeit hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass es derzeit nicht möglich sei, mit bereits erhaltenen Aufträgen zu beginnen. Die Umsätze der Beschwerdeführerin seien seit Januar 2007 enormen Schwankungen ausgesetzt, d.h. Umsatzvolatilitäten seien betriebsüblich und nichts Aussergewöhnliches. Jedes Unternehmen müsse mit Beschäftigungslücken rechnen. Dadurch bedingte Arbeitsausfälle seien nicht anrechenbar, da es sich dabei um das normale Betriebsrisiko handle (Urk. 2). Die für den Oktober 2009 gemeldeten Minusstunden hätten mit der angemeldeten Kurzarbeit vom 10. bis zum 30. September 2009 nichts zu tun. Auftragsschwankungen träten in einer Zeitspanne von rund drei Wochen regelmässig auf (Urk. 5).
1.3 Die Beschwerdeführerin begründete ihren Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung damit, die Wirtschaftskrise mache sich auch im Baugewerbe mit sinkendem Auftragsvolumen bemerkbar. In den kommenden vier Monaten sei mit einer allgemeinen Verschärfung der Lage im Bausektor zu rechnen. Aktuell sei es aus terminlichen Gründen nicht möglich, erhaltene Aufträge zu beginnen (Urk. 6/1.1). Eine Einführung von Kurzarbeit wäre auch ohne Terminverschiebungen notwendig gewesen (Urk. 6/1.4). Der verschobene Auftrag habe den Zeitraum vom 31. August bis zum 4. September 2009 betroffen, für welchen noch keine Kurzarbeitsentschädigung verlangt werde (Urk. 6/3). Im Weiteren machte sie geltend, die monatlichen Betriebsumsätze würden aufgrund der gestellten Rechnungen ermittelt, entsprächen aber nicht der Arbeitsleistung des entsprechenden Monats. Ein Beschäftigungseinbruch im erlittenen Ausmass (Oktober 2009 ca. 480 Stunden) sei für sie nicht betriebsüblich (Urk. 1).
2. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG]). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 Erw. 2.1).
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (ARV 2004 S. 128 Erw. 1.3, 2000 Nr. 10 S. 56 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
Damit der Arbeitsausfall angerechnet werden kann, wird im Weiteren vorausgesetzt, dass dieser je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG).
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 373 Erw. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass der Einspruchsverfügung bestanden haben (BGE 121 V 373 f. Erw. 2a).
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG sind die gewöhnlichen Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 119 V 500 Erw. 1 mit Hinweisen).
3. Den Akten kann im Wesentlichen Folgendes entnommen werden:
3.1 In der Voranmeldung für Kurzarbeitsentschädigung vom 28. August 2009 teilte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner auf entsprechende Fragen hin mit, die Wirtschaftskrise mache sich auch im Baugewerbe mit sinkendem Auftragsvolumen bemerkbar. Ihr Arbeitsvorrat sei fast aufgebraucht. Hinsichtlich Geschäftsgang hielt sie fest, in den nächsten vier Monaten sei mit einer allgemeinen Verschärfung der Lage zu rechnen. Die Kurzarbeit begründete sie schliesslich damit, dass es aus terminlichen Gründen noch nicht möglich sei, erhaltene Aufträge zu beginnen. Obwohl alle möglichen Arbeiten vorgezogen worden seien, reiche es nicht aus, um die Lücke aufzufüllen. Zur Zeit arbeiteten sie mit den Winter-Arbeitszeiten von 40,75 Wochenstunden (im Sommer: 44,5 Wochenstunden). Für den Monat September seien nur unwesentlich Auftragstermine verschoben worden (Urk. 6/1.1). Am 7. September 2009 hielt die Beschwerdeführerin - wiederum auf Frage des Beschwerdegegners hin - fest, das Auftragsvolumen bis Ende Jahr belaufe sich auf ungefähr Fr. 60'000.--. Der verschobene Auftrag, welcher per 31. August 2009 hätte begonnen werden sollen, belaufe sich auf etwa Fr. 20000.--.
3.2 Aus der Umsatztabelle der Beschwerdeführerin geht hervor, dass sie im Jahr 2007 einen Umsatz von Fr. 1'789'365.45 (das heisst monatlich durchschnittlich rund Fr. 149'000.--) und im Jahr 2008 einen solchen von Fr. 1'640'863.90 (entsprechend durchschnittlich rund Fr. 137'000.-- pro Monat) erwirtschaftete. Im Jahr 2009 erzielte sie bis und mit August einen Umsatz von Fr. 845'416.95 (das heisst monatlich durchschnittlich nur rund Fr. 106'000.--) und hatte bis Ende Jahr, d.h. für rund weitere vier Monate, noch einen Auftragsvorrat von lediglich etwa Fr. 60'000.-- (vgl. Urk. 6/1.1, Urk. 6/1.4). Der ursprünglich für die Arbeitswoche vom 31. August bis zum 4. September 2009 vorgesehene, aber verschobene Auftrag beziffert sich offenbar auf ungefähr Fr. 20'000.-- (vgl. Urk. 6/3 und Urk. 6/1.4 Ziff. 8.).
3.3 Die Beschwerdeführerin hielt auf Frage des Beschwerdegegners nach dem Auftragsbestand im gleichen Zeitraum in den Jahren 2007 und 2008 fest, sie führten über das Auftragsvolumen keine Tabellen und Statistiken. Daher sei es ihr nicht möglich, genauere Angaben zu machen. Die Umsätze zeigten jedoch, dass ein normales Arbeitsvolumen bewältigt worden sei (Urk. 6/1.4 Ziff. 6.).
3.4 Den beschwerdeweise eingereichten Stundenabrechnungen der Beschwerdeführerin (Urk. 3/2) kann entnommen werden, dass im Jahr 2008 in insgesamt sieben Monaten jeweils ein negativer Saldo von geleisteten Arbeitsstunden im Bereich von 3,2 bis 76,35 Stunden anfiel. Im Jahr 2009 konnte demgegenüber einzig für den Juli ein positiver Stundensatz verbucht werden. Für den Monat Oktober 2009 äusserte sich gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin der Beschäftigungseinbruch in Form eines Minussaldos von 480 Stunden (Urk. 1).
4.
4.1 Zunächst ist zu bemerken, dass der Beschwerdegegner seine ablehnende Verfügung mit dem in der Voranmeldung erwähnten verschobenen Auftrag mit geplantem Beginn 31. August 2009 begründete, was jedoch nicht angeht, betrifft doch dieser Auftrag nicht den vorliegend relevanten Zeitraum ab 10. September 2009. Der verschobene Auftrag gab offenbar lediglich den Anstoss zur Voranmeldung von Kurzarbeit.
4.2 Wenn sich der Beschwerdegegner unter Hinweis auf die Umsatzvolatilitäten in den vergangenen Jahren auf den Standpunkt stellt, massive Schwankungen des Auftragsvolumens seien betriebsüblich und damit nichts Aussergewöhnliches, ist dies nicht nachvollziehbar, legt doch die Beschwerdeführerin einlässlich dar, dass die deklarierten monatlichen Umsätze erst mit Rechnungsstellung anfallen und in keinem Bezug zum Arbeitsvolumen des entsprechenden Monats stehen.
4.3 Angesichts der Akten ist (noch) unklar, ob von einem Einbruch des Auftragsvolumens im Vergleich zu den Vorjahren in dem Umfang auszugehen ist, dass keine Arbeiten mehr vorgezogen werden können, um Beschäftigungslücken zu schliessen. Dies war offenbar in den Vorjahren - soweit überhaupt notwendig - möglich, so dass keine Lücken - oder zumindest keine im Umfang wie im Herbst 2009 - entstanden. Die Beschwerdeführerin konnte zwar die Frage des Beschwerdegegners nach dem Auftragsbestand in den Vorjahren nicht mit Statistiken oder Tabellen beantworten, doch ist davon auszugehen, dass das Auftragsvolumen in den relevanten Jahren anhand von Auftragsbüchern bzw. der konkret erteilten Aufträge hätte beurteilt werden können. Der Beschwerdegegner wird die diesbezüglichen Abklärungen nachzuholen haben, indem er bei der Beschwerdeführerin zusätzlich Informationen über die Auftragslage im Zeitverlauf in den Vorjahren sowie im Jahr 2009 einholt.
4.4 Im Zusammenhang mit den geleisteten Arbeitsstunden ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin offenbar im Winter eine niedrigere Sollarbeitszeit haben als im Sommer. Die Beschwerdeführerin machte geltend, die Arbeitnehmer arbeiteten aktuell zur reduzierten Winterarbeitszeit (Urk. 6/1.1 Ziff. 11. b). Aufgrund der Akten kann jedoch nicht beantwortet werden, in welchen Monaten die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin üblicherweise reduzierte Winterarbeitszeit leisten, ab wann sie im Jahr 2009 Winter- anstelle von Sommerarbeitszeit leisten mussten, und ob sie bereits in den Vorjahren im relevanten Zeitraum reduzierte Winterarbeitszeit anstelle von Sommerarbeitszeit leisteten. Der Beschwerdegegner wird auch dies abzuklären haben.
4.5 Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, das der Beschwerdegegner nur den ursprünglichen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung vom 28. August 2009 (Urk. 6/1) geprüft, den ergänzenden Antrag vom 7. September 2009 (Urk. 6/1.4) auf Entrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer von sechs Monaten jedoch ungerechtfertigterweise nicht behandelt hat.
5. Zusammenfassend kann aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilt werden, ob bei der Beschwerdeführerin ein wirtschaftlich bedingter Auftrags- bzw. Arbeitseinbruch vorliegt und ob dieser zu Kurzarbeitsentschädigung berechtigt, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zu ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen und neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisebn ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. September 2009 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen wird, damit dieses nach Durchführung der Abklärungen gemäss den Erwägungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung neu befinde.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse Unia, Meilen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).