Adjustment of insured earnings under Art. 40b AVIVKI-generiert

AL.2009.00212

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichter Peter

Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 31. Mai 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch

Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte

Lutherstrasse 36, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Ackerstrasse 2, Postfach 770, 8180 Bülach

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___ arbeitete vom 21. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007 als Mitarbeiter Rüsterei in der Nachtschicht bei der Y.___ AG (Urk. 8/139). Diese Stelle wurde ihm krankheitsbedingt gekündigt (Urk. 8/138). Am 17. Dezember 2007 erfolgte eine IV-Anmeldung (Urk. 8/86, Urk. 8/85) und am 14. Februar 2008 meldete er sich zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an (Urk. 8/125). Nachdem X.___ in einer leidensangepassten Tätigkeit wieder zu 100 % arbeitsfähig war, fand er eine Stelle bei der Z.___ GmbH und meldete sich von der Arbeitslosenkasse ab (Arbeitsvertrag vom 5. September 2008, Urk. 8/103; Abmeldungsbestätigung vom 10. September 2008, Urk. 8/17; Arbeitgeberbescheinigung vom 16. April 2009, Urk. 8/98). Wegen zuwenig Arbeit verlor X.___ diese Stelle auf den 20. Februar 2009. Am 14. Januar 2009 verfügte die IV-Stelle, der Versicherte habe keinen Anspruch auf eine IV-Rente, da der IV-Grad 35 % betrage (Urk. 8/75). Mit Anmeldung vom 16. April 2009 beantragte der Versicherte ab 26. März 2009 Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 8/94). Mit Verfügung vom 10. Juni 2009 kürzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst, gestützt auf den IV-Grad von 35 %, auf Fr. 2'880.- (Urk. 8/66). In teilweiser Gutheissung der dagegen eingelegten Einsprache korrigierte die Kasse den versicherten Verdienst auf Fr. 3'169.-, gestützt auf eine Resterwerbstätigkeit von 65 % (Einspracheentscheid vom 22. Juli 2009, Urk. 2).

2. Hiegegen richtete sich die Beschwerde vom 10. September 2009 (Urk. 1) mit dem Rechtsbegehren, es sei unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 22. Juli 2009 der versicherte Verdienst auf Fr. 4'875.- festzusetzen. Mit Beschwerdeantwort vom 25. September 2009 wurde Abweisung beantragt (Urk. 7). Am 24. Januar 2010 liess der Beschwerdeführer einen Bericht des A.___ einreichen (Urk. 11, Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Art. 40b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) sieht eine Anpassung des versicherten Verdienstes in Ausnahmefällen vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis des im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohnes bemessen, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Der Bundesrat hat in Art. 37 AVIV den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst festgelegt. In aller Regel entspricht der auf diese Weise definierte Lohn der aktuellen Leistungsfähigkeit der arbeitslosen Person. Allfällige gesundheitsbedingte Leistungseinbussen können sich naturgemäss nur im Lohn niederschlagen, wenn sie nicht unmittelbar vor oder sogar erst während der Arbeitslosigkeit entstanden sind. Tritt mit anderen Worten eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit ein, so entspricht die aktuelle Leistungsfähigkeit nicht mehr derjenigen vor der Arbeitslosigkeit, welche die Lohnbasis bildete. Weil der Lohn vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aber Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst darstellt, muss in diesen Fällen eine Anpassung nach Art. 40b AVIV erfolgen. Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist daher durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit auf Grund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt also dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet. Demnach ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der versicherte Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht (Art. 40b AVIV).

2.

2.1 Die Arbeitslosenkasse stützte ihre Berechnung des versicherten Verdienstes auf das erzielte Einkommen bei der Y.___ AG in Höhe von Fr. 4'875.- und auf die von der IV-Stelle ermittelte Resterwerbsfähigkeit von 65 % ab. Daraus resultiert gemäss Einspracheentscheid vom 22. Juli 2009 ein versicherter Verdienst von Fr. 3'169.-. Demgegenüber wird beschwerdeweise geltend gemacht, es dürfe keine Kürzung vorgenommen werden, insbesondere weil eine Verbesserung des Gesundheitszustandes stattgefunden habe.

2.2 Vorliegend besteht trotz der Teilinvalidität eine Vermittlungsfähigkeit für Vollzeitstellen, denn der Versicherte kann aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen offenbar in einer angepassten Tätigkeit eine volle Leistung erbringen. Diese Vermutung wurde durch die Arbeitsaufnahme bei der Z.___ GmbH bestätigt. Gestützt auf das Lohnjournal der besagten Firma, ist jedoch ebenfalls ersichtlich, dass der Versicherte im Rahmen dieser Anstellung nicht in der Lage war, das zuvor erhaltene Einkommen bei der Y.___ AG zu erzielen (Urk. 8/63). So variierte sein Lohn von September bis Dezember 2008 zwischen Fr. 2'384.70 und 4'473.- (Urk. 8/63). Die anschliessenden Zahlungen für die Monate Januar und Februar 2009 basierten auf Unfalltaggeldern und ändern auch in quantitativer Ansicht daran nichts (Urk. 8/100).

2.3 Gestützt auf die Akten steht somit fest, dass beim Versicherten von einer gesundheitsbedingten Beeinträchtigung in seiner Erwerbstätigkeit auszugehen ist. Deshalb ist Art. 40b AVIV und die darauf gestützte Rechtsprechung (BGE 127 V 484) anzuwenden. Daran vermögen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift nichts zu ändern, wonach sich der Gesundheitszustand des Versicherten verbessert habe, denn selbst im zuletzt eingereichten Bericht vom 1. Oktober 2009 attestierte die Oberärztin des A.___ zwar eine 100%ige Arbeitsfähigkeit, jedoch in einer leichten, behinderungsangepassten Tätigkeit (Urk. 12). Sodann vermag auch der Hinweis auf BGE 133 V 524 keine andere Betrachtungsweise zu rechtfertigen, denn es wird lediglich festgehalten, bei der Festlegung der Erwerbsunfähigkeit im Sinne von Art. 40b AVIV sei selbst dann in aller Regel auf den von der IV-Stelle für den massgeblichen Zeitraum festgelegten IV-Grad abzustellen, wenn die Invalidenversicherung von einem für eine Rentenberechtigung zu geringen Invaliditätsgrad von unter 40 % ausgeht, mithin keine eigentliche Koordination von Rentenleistung und Arbeitslosentaggeldern zur Diskussion stehe. Das Bundesgericht begründet dies im angesprochenen Urteil damit, über die Leistungskoordination zwischen Invaliden- und Arbeitslosenversicherer hinausgehend definiere Art. 40b AVIV in allgemeinerer Weise die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit, weshalb die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken sei, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit richte. Mehr kann aus BGE 133 V 524 entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung nicht abgeleitet werden. Demnach berechnete die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst zu Recht nach der Resterwerbsfähigkeit gemäss Feststellung der Invalidenversicherung, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Christine Fleisch
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).