AL.2009.00131

AL.2009.00131

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 25. August 2010

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1969 geborene A.___ war gemäss Arbeitsvertrag vom 8. Februar 2007 ab 5. März 2007 als Head of Card Processing & Human Resources in der Firma B.___ tätig (Urk. 7/18). Nachdem die Gesellschaft Ende Juli 2007 letztmals den Lohn ausgerichtet hatte, kündigte A.___ das Arbeitsverhältnis am 26. November 2007 per Ende November 2007 (Urk. 7/17). In der Folge leitete er gegen die Arbeitgeberin die Betreibung ein (Zahlungsbefehl vom 29. Januar 2008, Urk. 7/11/3). Auf das Konkursbegehren trat der Konkursrichter mangels Kostenvorschuss mit Verfügung vom 11. Juni 2008 nicht ein (Urk. 7/11/1). Am 4. Juli 2008 stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen der Monate August bis und mit November 2007 im Betrag von Fr. 26'000.-- (Urk. 7/10). Mit Verfügung vom 15. September 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen solchen Leistungsanspruch (Urk. 7/9). Daran hielt sie auf Einsprache vom 14. Oktober 2008 hin (Urk. 7/2) mit Entscheid vom 29. April 2009 fest (Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___ mit Eingabe vom 29. Mai 2009 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 1). Die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2009 (Urk. 6) wurde A.___ am 7. Juli 2009 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.) oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.3 Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall der arbeitgebenden Person die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung der arbeitgebenden Person muss die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).

1.4 Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer sei seiner Schadenminderungspflicht nicht vollumfänglich nachgekommen. So habe er das Arbeitsverhältnis erst nach viermonatigem Lohnausstand gekündigt, ohne vorher die Arbeitgeberin unmissverständlich, nämlich schriftlich zur Zahlung des Lohnes aufzufordern. Nach der Kündigung habe er nochmals zwei Monate zugewartet, bis er die Betreibung eingeleitet habe. Unter den gegebenen Umständen sei das Verhalten des Beschwerdeführers als grobfahrlässig zu bezeichnen (Urk. 2).

2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er habe die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 28. November 2007 gemahnt, die offenen Lohnforderungen bis zum 10. Dezember 2007 zu bezahlen. Dass er die Betreibung erst Ende Januar 2008 eingeleitet habe, erkläre sich daraus, dass das Mahnschreiben nicht habe zugestellt werden können, da der Geschäftsführer der Gesellschaft sein Amt am 6. September 2007 niedergelegt habe. Er habe sehr wohl gewusst, dass er die Betreibung einzuleiten habe, allerdings habe er nicht gewusst, wo, nachdem weder ein Geschäftsführer noch eine Zustelladresse zur Verfügung gestanden hätten. Erst am 25. Januar 2008 sei vom zuständigen Amt der Bericht gekommen, dass die Betreibung regulär einzuleiten sei (Urk. 1).

3.

3.1 Eine Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 FN 640). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber die Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch diesem gegenüber seine Lohnforderung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 19. Oktober 2006, C 144/06).

3.2 Die Prüfung der Frage, ob dem Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Schadenminderungspflicht vorzuwerfen ist, umfasst einerseits die Periode zwischen der Arbeitsaufnahme ab dem 5. März 2007 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2007 und andererseits diejenige von diesem Zeitpunkt bis zur Einleitung der Betreibung.

3.2.1 Während des Arbeitsverhältnisses erhielt der Beschwerdeführer laut Abrechnungen die vollständigen Lohnzahlungen bis zum 31. Juli 2007, mithin während fünf Monaten pünktlich (Urk. 7/13-16). Nachdem am 26. November 2007 der seit 1. August 2007 unbezahlt gebliebene Lohn trotz mündlicher Zusicherung immer noch nicht bezahlt worden war, reagierte er folgerichtig mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 30. November 2007 (Urk. 7/17). Am 28. November 2007 drohte er der Arbeitgeberin die Betreibung an, sollte sie bis zum 10. Dezember 2007 die Lohnforderung nicht beglichen haben (Urk. 7/2c). Im Lichte der angeführten Rechtsprechung kann ihm daher nicht vorgeworfen werden, er habe vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses seine Schadenminderungspflicht verletzt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 19. Oktober 2006, C 163/06).

3.2.2 Zu prüfen bleibt das Verhalten nach diesem Zeitpunkt. Ende Januar 2008 leitete der Beschwerdeführer gegen seine ehemalige Arbeitgeberin die Betreibung ein (Zahlungsbefehl vom 29. Januar 2008, Urk. 7/11/3). Nach der Betreibungsandrohung vom 28. November 2007 (vgl. Urk. 7/2c-d) und der Kenntnisnahme des Beschwerdeführers, dass der Geschäftsführer seiner Arbeitgeberin zurückgetreten war (vgl. Urk. 7/26), traf er nach eigener Darstellung Abklärungen darüber, welches Betreibungsamt für die Betreibung gegen seine Arbeitgeberin örtlich zuständig sei. Aktenkundig ist, dass er sich bei der Beschwerdegegnerin am 10. Januar 2008 telefonisch nach dem Vorgehen erkundigte (Urk. 7/25). Eine telefonische Antwort gab ihm diese am 24. Januar 2008 (Urk. 7/25), worauf der Beschwerdeführer die Betreibung anhob (Zahlungsbefehl vom 29. Januar 2008, Urk. 7/11/3).

Die Zeitspanne bis zur Einleitung der Betreibung stellt angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer seit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht untätig geblieben ist, sondern sich bemüht hat, die notwendigen Schritte vorzunehmen, keine Verletzung der Schadenminderungspflicht dar. Dem Beschwerdeführer ist zugute zu halten, dass er nicht untätig zugewartet hat, bis ein anderer Gläubiger gegen die Arbeitgeberin betreibungsrechtliche Schritte unternommen, sondern er die Betreibung selber eingeleitet hat.

4. Nach dem Dargelegten ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 29. April 2009 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  A.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).