AL.2009.00026

AL.2009.00026

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 30. September 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch lic. iur. Karolin Wolfensberger

Meier Fingerhuth Fleisch Häberli

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Nach Kündigung seiner damaligen Anstellung per 31. März 2008 meldete sich X.___ am 18. März 2008 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/II/15) und stellte am 25. März 2008 bei der Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend "Kasse") Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/II/14). Mit Verfügung vom 17. Juni 2008 verneinte die Kasse seine Anspruchsberechtigung (Urk. 8/II/13), anerkannte sie jedoch am 25. Juni 2008 für die Zeit ab 13. Mai 2008 und richtete Taggelder aus (Urk. 8/II/7). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 verneinte die Kasse wiederum die Anspruchsberechtigung des Versicherten infolge arbeitgeberähnlicher Stellung ab 13. Mai 2008 (Urk. 3). Die am 4. November 2008 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/I/4) wies sie mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2008 ab (Urk. 2).

2. Dagegen erhob X.___ am 2. Februar 2009 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Ausrichtung von Taggeldern ab 13. Mai 2008 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2009 schloss die Verwaltung auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel am 10. März 2009 geschlossen wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben diejenigen Personen, in deren Dispositionsfreiheit es liegt, Kurzarbeit einzuführen und damit den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen (vgl. BGE 123 V 236 f. Erw. 7a). Neben dem Arbeitgeber selber sind dies gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Im Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Zweites Kapitel, Art. 8 ff. AVIG) besteht keine analoge Norm zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, mit der sich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für bestimmte Personengruppen ausschliessen liesse. Daraus lässt sich jedoch praxisgemäss nicht der Schluss ziehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angeführten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. In der Botschaft (vgl. BBI 1980 III 591 f.) wird lediglich festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein könnten (BGE 123 V 236 Erw. 7).

Bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen wird und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch endgültig jene Eigenschaft verliert, wegen der er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liegt dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehält und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Wird die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, läuft dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung trägt, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar ist, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb).

1.2 Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit nach der dargelegten höchstrichterlichen Auffassung in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung. Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.

2. Strittig ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer nach dem 13. Mai 2008 eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Einzelfirma "Café Y.___ M. X.___" innehatte (Urk. 1 S. 7 ff.; Urk. 2 S. 2).

3.

3.1 Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer von 1. Februar 2007 bis zur Betriebsaufgabe am 31. Juli 2007 für die Einzelfirma "Café Y.___, Z.___" tätig war (Urk. 8/II/31, Urk. 8/II/33-34). Danach übernahm die getrennt lebende Ehefrau des Beschwerdeführers den Betrieb, liess die Einzelfirma "Café Y.___, X.___" im Handelsregister eintragen und stellte ihren Mann als Mitarbeiter ein (Urk. 8/I/7, Urk. 8/II/19, Urk. 8/II/24 f.). Nach Erhalt der Kündigung per 31. März 2008 aus wirtschaftlichen Gründen (Urk. 8/II/26) meldete sich der Beschwerdeführer zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 8/II/14-15). Vom 1. April 2008 bis zur erneuten Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen per 30. April 2008 war der Beschwerdeführer für die Einzelfirma "Café Y.___ X.___" im Zwischenverdienst tätig (Urk. 8/II/11, Urk. 8/II/28, Urk. 8/III12-13). Mit Vertrag vom 1. Mai 2008 untervermieteten der Beschwerdeführer und seine Frau das Ladenlokal der Café Y.___ an die Schwester des Beschwerdeführers (Urk. 8/I/11). Am 13. Mai 2008 veranlasste die Ehefrau des Beschwerdeführers die Löschung der Einzelfirma im Handelsregister (Urk. 8/II/10, Urk. 8/II/12).

Im Monat August 2008 war der Beschwerdeführer für die neue Inhaberin des Cafés Y.___, die Einzelfirma "Café Y.___ M. X.___" im Zwischenverdienst tätig (Urk. 8/III/1-2). Diese Einzelfirma wurde am 20. Oktober 2008 im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/I/8).

3.2 Angesichts der offensichtlich weiterhin bestehenden Verbundenheit des Beschwerdeführers zu den die Café Y.___ betreibenden Einzelfirmen stellt sich die Frage, ob er - beispielsweise als faktisches Organ - eine arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen hatte und dadurch die Entscheidung der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann.

So fällt es auf, dass der sich in einer schlechten finanziellen Lage befindende Gastronomiebetrieb per 1. Mai 2008 von der Schwester des Beschwerdeführers übernommen wurde. Dabei unterschrieb der Beschwerdeführer den Vertrag vom 1. Mai 2008 über die Untervermietung des Ladenlokals an die neue Betreiberin zusammen mit seiner Ehefrau als Untervermieter (Urk. 8/I/11). Die vom Beschwerdeführer angegebene Erklärung, dass der Vermieter bei Abschluss des (Haupt-)Mietvertrags auf die Solidarhaftung beider Ehegatten bestanden habe (Urk. 1 S. 5), ist nachvollziehbar. Dieses Vorgehen entspricht auch einer verbreiteten Praxis bei der Vermietung von Liegenschaften an Eheleute. Zwar besteht durch diese Konstellation eine gewisse Abhängigkeit seiner Schwester vom Beschwerdeführer (und seiner Ehefrau; Urk. 7 S. 2). Andererseits ist nicht auszuschliessen, dass im (Haupt-)Mietvertrag - wie es für die Vermietung von Geschäftslokalitäten oft der Fall ist - eine Mindestdauer vereinbart wurde, weshalb es dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau nicht möglich war, das Mietverhältnis gleichzeitig mit der Betriebsaufgabe aufzulösen. Dieser Umstand wurde von der Beschwerdegegnerin nicht untersucht, ist allerdings vorliegend nicht von entscheidender Bedeutung, weshalb sich weitere Abklärungen diesbezüglich erübrigen (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; 122 V 157 E. 1d S. 162).

Schliesslich ist angesichts der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers und seiner Kenntnisse des Betriebs sowie dessen Kundenstamms verständlich, dass er die von seiner Schwester angebotene Ferienvertretung im Monat August 2008 bei weiterhin erfolgloser Stellensuche annahm (Urk. 8/I/25). Wollte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf dessen wiederholte Anstellungen im Café Y.___ (Urk. 7 S. 1) vorwerfen, dass er eine Anstellung in diesem Betrieb einer anderweitigen Festanstellung vorziehen würde, müsste sie sein Verhalten unter dem Titel der Gefährdung der Vermittlungsfähigkeit würdigen. Aufgrund der vorliegenden Akten lässt sich indessen nicht offensichtlich ein entsprechendes Fehlverhalten des Beschwerdeführers feststellen.

Vorliegender Sachverhalt erlaubt im Vornherein auch nicht den Schluss auf ein Konglomerat (Urk. 2 S. 2). Dieser wird in der Rechtsprechung angenommen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 11. Juli 2005, C 52/05 Erw. 2 und Urteil des hiesigen Gerichts vom 31. Januar 2007, AL.2006.000362, E. 1.4). Denn im vorliegenden Fall bestanden nicht mehrere verbundene Gesellschaften gleichzeitig. Vielmehr wurde der Betrieb des Café Y.___ von jeweils lediglich einer Einzelfirma geführt.

3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zwar auch nach dem 13. Mai 2008 eine Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und der "Café Y.___ M. X.___ bestand, die wohl über die übliche Beziehung zwischen einem Arbeitnehmer und ihrer Arbeitgeberin hinausgeht. Jedoch erlauben die Umstände nicht die Annahme einer faktischen Organstellung mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Eine Umgehung der Kurzarbeitsbestimmung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG konnte überdies, was die verwandtschaftlichen Beziehungen betrifft, mit der Übernahme des Betriebes durch die Schwester nicht mehr zur Diskussion stehen, selbst wenn der Versicherte im genannten Betrieb gearbeitet hat, denn es handelte sich bei ihm dannzumal nicht mehr um den "mitarbeitenden Ehegatten" (Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG). Die Ehefrau des Versicherten war nicht mehr Inhaberin des Cafés und deren Einzelfirma aufgelöst respektive die Löschung derselben, wie oben ausgeführt worden ist, per 13. Mai 2008 in die Wege geleitet worden. Demzufolge besteht kein Anlass, den Beschwerdeführer als ab 13. Mai 2008 nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weshalb der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2008 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist.

4. Ausgangsgemäss ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 61 lit. g ATSG, in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer).

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 17. Dezember 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  lic. iur. Karolin Wolfensberger
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).