AL.2008.00346

AL.2008.00346

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 10. September 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Minder

Minder & Niklaus Rechtsanwälte

Zeltweg 25, 8032 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die B.___, welche gemäss Handelsregisterauszug Dienstleistungen rund um die Uhr durch das Internet erbringt, unter anderem Telekommunikationsdienstleistungen (Urk. 8/2 und Urk. 8/8), reichte dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich am 27. November 2007 eine Voranmeldung von Kurzarbeit für 40 von 110 unbefristeten Arbeitsverhältnissen für voraussichtlich zwei bis vier Monate bei einem voraussichtlich prozentualen Arbeitsausfall von 50 % mit der Begründung ein, dass ein zugesagtes Grossprojekt Mitte Woche kurzfristig abgesagt worden sei (Urk. 8/39). Mit Verfügung vom 28. November 2008 informierte das AWA die B.___, dass sie gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung teilweise Einspruch erhebe. Sollten die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein, könne die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in der Zeit vom 7. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (Urk. 8/14). Am 21. April 2008 erhob die B.___ Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Dezember 2007 (Urk. 8/18). Mit Verfügung vom 9. Mai 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Kurzarbeit für die Zeit ab 7. Dezember 2007 (Urk. 8/9). Dagegen erhob die Unternehmung am 3. Juni 2008 Einsprache (Urk. 8/8), welche die Arbeitslosenkasse am 10. Oktober 2008 abwies (Urk. 2).

2. Gegen diesen Entscheid liess die B.___ am 12. November 2008 unter Beilage verschiedener Unterlagen (Urk. 3/1-4 und Urk. 3/7-15) durch Rechtsanwalt Stefan Minder Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1):

1. Es sei der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 10. Oktober 2008 aufzuheben.

2. Es sei in der Sache neu zu entscheiden oder eventualiter die Streitsache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

3. Der Beschwerdeführerin sei die Kurzarbeitsentschädigung wie beantragt zuzusprechen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich oder der Staatskasse.

Am 1. Dezember 2008 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (Verfügung vom 4. Dezember 2008, Urk. 10) liess sich die Beschwerdeführerin, neu als A.___, vernehmen (Replik vom 23. Februar 2009, Urk. 15) und weitere Unterlagen auflegen (Urk. 16/1-2). Die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin datiert vom 26. März 2009 (Urk. 19).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 Erw. 2.1). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (ARV 2004 S. 128 Erw. 1.3, 2000 Nr. 10 S. 56 Erw. 4a, je mit Hinweisen).

1.2 Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 119 V 500 Erw. 1 mit Hinweisen).

1.3 Beschäftigte, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn unter anderem das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG). Mit dieser Vorschrift wird sichergestellt, dass Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber nicht die Lohnzahlung während der Kündigungsfrist auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen und die Kurzarbeit tatsächlich der Erhaltung von Arbeitsplätzen dient (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 591). Überdies fehlt Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis gekündigt ist, ein stichhaltiger Grund für eine Zustimmung zur Verkürzung ihrer Arbeitszeit (ARV 1985 Nr. 9 S. 34 Erw. 1; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 23 ff. zu Art. 31).

1.4 Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

2.

2.1 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin mit der C.___ (nachfolgend: C.___) am 9./10. Januar 2007 (Urk. 3/10) den Rahmenvertrag 2007 betreffend Terminierung und Telemarketing-Dienstleistungen schloss, wobei die C.___ mit der Beschwerdeführerin für das Jahr 2007 die Generierung von Terminvereinbarungen der C.___ Gruppe für Telemarketing-Dienstleistungen vereinbarte. Dafür sollte die Beschwerdeführerin von der C.___ für die jeweiligen Telemarketingkampagnen Adressen mit Telefonnummern erhalten. Unter diesem Rahmenvertrag konnten alle Gesellschaften oder Filialen der C.___ Gruppe Terminvereinbarungen oder Telemarketing-Dienstleistungen bestellen. Der zeitliche Ablauf der Marktbearbeitung sollte pro Kampagne festgelegt werden, und das Terminvolumen für die zu produzierende Menge pro Monat sollte sich nach der von der C.___ erstellten Planung richten. Im Vertrag wurden sodann die Projektinitialisierung und die Projektumsetzung geregelt und Filterkriterien definiert, die finanzielle Abgeltung vereinbart und in den Allgemeinen Bedingungen u.a. die Vertragsdauer (Inkrafttreten bei Vertragsunterzeichnung und Gültigkeit für die definierte Vertragsdauer) sowie die Kündigungsmöglichkeit geregelt.

2.2 Gemäss E-Mail-Verkehr zwischen der C.___ und der Beschwerdeführerin vom 9. Oktober 2007 war Erstere mit einer Anfrage zwecks Bearbeitung eines Kundensegments "C.___ Kunden mit Zusatzversicherung" an die Beschwerdeführerin gelangt. Es sollten im Zeitraum von Mitte November 2007 bis März 2008 3'000 Termine durchgeführt und der Beschwerdeführerin ca. 60'000 Adressen von C.___-Kunden mit einer Versicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) übergeben werden. Für die Beschwerdeführerin war das Projekt offenbar deshalb wichtig, um die Mitarbeitenden in den saisonal schwachen Monaten weiterbeschäftigen zu können. Die Freigabe des Projekts verzögerte sich, ein definitives Ja oder Nein war erst am 24. Oktober 2007 zu erwarten. Der Verantwortliche der C.___ rechnete indessen am 9. Oktober 2007 mit einer Zusage (Urk. 3/11). Offenbar kam dieser Auftrag dann doch nicht zustande (Urk. 1 S. 19 und Urk. 8/8). In den Unterlagen finden sich diesbezüglich jedoch keine Hinweise.

2.3 Laut Akten rekrutierte die Beschwerdeführerin von Mai bis Dezember 2007, mit einer Spitze im Monat Oktober 2007, Personal. Die neuen Mitarbeitenden wurden mit einem unbefristeten, einheitlichen und immer gleich lautenden Arbeitsvertrag (einzig der Grundlohn von Fr. 23.-- bzw. Fr. 24.-- pro Stunde variierte) als Call Center Mitarbeitende mit Arbeitsort D.___s angestellt. Bezüglich Arbeitszeit war vorgesehen, dass die Arbeitnehmenden ihre Arbeitszeit nach dem Aufwand der zu erledigenden Geschäfte zu richten hatten, der Arbeitseinsatz in gegenseitiger Absprache erfolgte und in der Regel jeweils spätestens drei Arbeitstage vor dem Arbeitseinsatz festgelegt wurde. Die Entlöhnung erfolgte im Stundenlohn inkl. Ferien- und Feiertagszuschlag und ohne Garantie einer Gratifikation (Urk. 3/7 und Urk. 8/11).

2.4 Aus den Lohnauszügen des Monats Dezember 2007 geht hervor, dass die Entschädigung der im Stundenlohn beschäftigen Mitarbeitenden - einzig diese waren von der Kurzarbeit betroffen (Urk. 3/7 und Urk. 3/12) - aufgrund der sehr unterschiedlichen Stundenzahlen stark variierte (Urk. 3/8 = Urk. 8/40 und Urk. 8/41-62). Ausgewiesen ist weiter, dass in den Monaten Januar bis April 2008 etlichen Mitarbeitenden gekündigt wurde bzw. sie selber kündigten (Urk. 8/22-30 = Urk. 3/9).

3.

3.1 Das AVIG bezweckt mit dem Instrument der Kurzarbeit, versicherten Personen Erwerbsausfälle zu ersetzen, welche sie aufgrund der Anordnung des Arbeitgebers, vorübergehend die betriebliche Arbeitszeit zu reduzieren, erleiden. Dabei hat die Kurzarbeit vorübergehenden Charakter und einen Arbeitsausfall mit entsprechendem Verdienstausfall zur Folge, und sie betrifft nur Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Dahinter steht der präventive Charakter, Ganzarbeitslosigkeit, d.h. die Entlassungen zu verhindern und Arbeitsplätze zu erhalten, was sowohl im Interesse des Arbeitgebers als auch der Arbeitslosenversicherung liegt (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 2312 Rz 452 f. mit Hinweisen). Eine Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung besteht nur, wenn verschiedene Voraussetzungen erfüllt sind, welche aufgeteilt werden können in das Erfordernis des anrechenbaren Arbeitausfalls sowie Anforderungen in sachlicher und persönlicher Hinsicht. Unter die Kriterien des Erfordernisses eines anrechenbaren Arbeitsausfalls fallen ein Verdienstausfall von einem bestimmten Mindestausmass (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass dafür unvermeidbar wirtschaftliche Gründe verantwortlich waren (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Unter die Anforderungen in sachlicher Hinsicht fallen die Kurzarbeit an sich, d.h. die Verkürzung der normalen Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV), das Vorliegen ungekündigter Arbeitsverhältnisse (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG) und die vorübergehende Dauer des Arbeitsausfalls (Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG). In persönlicher Hinsicht erfordert der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von der anspruchsberechtigten Person, dass sie der Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung unterliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG). Bei der Aufzählung der Anspruchsvoraussetzungen fällt zum einen auf, dass das Gesetz selber sowohl beim anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 33 AVIG) als auch bei den persönlichen Kriterien (Art. 31 Abs. 3 AVIG) gerade auch die Ausschlusskriterien regelt. Zum anderen spielt sowohl bei den Anforderungen in sachlicher Hinsicht (Definition der Kurzarbeit, Nussbaumer, a.a.O., S. 2317 Rz 465), beim anrechenbaren Arbeitsausfall (Nussbaumer, a.a.O., S. 2320 Rz 473) als auch bei den persönlichen Anspruchsvoraussetzungen (Nussbaumer, a.a.O., S. 2315 Rz 460) das Kriterium der normalen Arbeitszeit eine zentrale Rolle.

3.2 Diesbezüglich stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die Normalarbeitszeit für die Mitarbeitenden nicht bestimmbar sei, sodass auch kein Arbeitsausfall eruierbar sei, der sich im Rahmen der Kurzarbeitsentschädigung entschädigen lasse, nachdem sie alle mit einem einheitlichen Arbeitsvertrag eingestellt worden seien, welcher vorsehe, dass sich die Arbeitszeit nach dem Aufwand der zu erledigenden Geschäfte bestimme, in gegenseitiger Absprache erfolge und in der Regel jeweils spätestens drei Arbeitstage vor dem Arbeitseinsatz festgelegt werde (Urk. 2). Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin unter Darlegung der verschiedenen Gegebenheiten im Betrieb insbesondere vor, dass keiner der betroffenen Arbeitnehmenden unter die Personen falle, welche gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen seien. Sie alle hätten über einen unbefristeten Arbeitsvertrag verfügt, seien AHV-pflichtig gewesen und hätten im Zeitpunkt der Anspruchserhebung eine ungekündigte Stellung inne gehabt. Schliesslich habe die Absage des Projektes seitens der C.___ lediglich zu einem vorübergehenden Arbeitsausfall geführt, weshalb Arbeitsplätze hätten gesichert werden können und Anspruch auf Kurzarbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort weist die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen darauf hin, dass Arbeit auf Abruf vorliege, nachdem sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall gerichtet habe, d.h. die Beschäftigung nach Bedarf und ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades erfolgt sei. Sodann sei eine Normalarbeitszeit nicht bestimmbar (Urk. 7). Replicando hält die Beschwerdeführerin insbesondere fest, dass vorliegend keine Arbeit auf Abruf vorliege, und bei der Frage, ob eine bestimmbare Normalarbeitszeit ersichtlich sei, immer der Einzelfall entscheidend sei (Urk. 15).

4.

4.1 Die Beschwerdegegnerin erachtete unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere aufgrund der im Recht liegenden Arbeitsverträge, für die im Stundenlohn angestellten Arbeitnehmenden den Arbeitsausfall als nicht bestimmbar und verneinte deshalb den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Dies ist nicht zu beanstanden. Anhand der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Arbeitnehmenden und der Beschwerdeführerin, wonach Erstere ihre Arbeitzeit nach dem Aufwand der zu erledigenden Geschäfte zu richten hatten, der Arbeitseinsatz in gegenseitiger Absprache erfolgte und in der Regel jeweils spätestens drei Arbeitstage vor dem Arbeitseinsatz festgelegt wurde, lässt sich die zu leistende Arbeitszeit nicht ermitteln. Es kann daher nicht zuverlässig festgestellt werden, ob eine Arbeitszeitverkürzung tatsächlich einen Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt hat (vgl. ARV 1992 Nr. 16 S. 149 Erw. 2b). Daran vermag auch die Telefonnotiz der Beschwerdegegnerin aufgrund des Gesprächs mit der Beschwerdeführerin vom 22. April 2008 nichts zu ändern (Urk. 8/12), aus der hervorgeht, dass die Normalarbeitszeit im Betrieb 42 Stunden pro Woche betrage bzw. eine Jahresarbeitszeit bestehe. Laut Einsprache ist diese Jahresarbeitszeit nur für die Beschäftigten im Monatslohn anwendbar (Urk. 8/8). Ferner können die Mitarbeitenden selber entscheiden, wie viel sie pro Monat arbeiten wollen, und aus den Lohnabrechnungen geht klar hervor, dass die Stundenzahlen und damit auch die Entschädigungen der Mitarbeitenden stark variierten. Dies hat zur Folge, dass deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar ist.

4.2 Wie die Arbeitverhältnisse der betroffenen Mitarbeitenden rechtlich zu qualifizieren sind, ob als Arbeit auf Abruf oder als Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit, spielt - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 14 f.) - letztlich keine Rolle. Entscheidend ist hier vielmehr, dass die Arbeitnehmenden vorliegend über den einzelnen Arbeitseinsatz hinaus nicht mit regelmässigen, arbeitvertraglich vereinbarten Arbeitsleistungen rechnen konnten (ARV 1992 Nr. 16 S. 150 Erw. 2b), womit sich diese Teilzeitarbeit von einem sonst üblichen Arbeitsvertrag abgrenzt (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Art. 319 des Obligationenrechts [OR] N 18). Immerhin spricht aber einiges dafür, dass es sich hier um Arbeit auf Abruf gehandelt hat, wobei die Frage der Klassifikation als (uneigentliche) Teilzeitarbeit oder als Arbeit auf Abruf bei Arbeitsverhältnissen, welche es dem Arbeitgeber erlauben, die versicherte Person je nach Arbeitsanfall zu beanspruchen, letztlich unerheblich ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] in Sachen G. vom 12. Mai 2006, C 9/06, Erw. 2.2).

4.3 Was die Beschwerdeführerin gegen diese Einschätzung vorbringt, verfängt nicht.

4.3.1 Es trifft zwar zu (Urk. 1 S. 8), dass die betroffenen Arbeitnehmenden auf den ersten Blick nicht unter die in Art. 31 Abs. 3 AVIG aufgezählten Ausnahmen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung fallen, nachdem sie alle in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen. Damit ist indessen in Bezug auf den bestimmbaren Arbeitsausfall, welcher im Zusammenhang steht mit der normalen Arbeitszeit (vgl. Erw. 3.1), noch nichts gewonnen.

4.3.2 Richtig ist auch, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung ausführt (Urk. 1 S. 12), dass nicht bei allen Arbeitsverträgen, welche Arbeit auf Abruf vorsehen, kein Anspruch auf Arbeitszuweisung besteht und sogar die Meinung vertreten wird, dass sich ein Arbeitnehmer bei längerer, in etwa konstanter Abrufhäufigkeit auf dieses Pensum verlassen dürfe (Streiff/ von Kaenel, a.a.O., Art. 319 N 18). Indessen ist vorliegend - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 12 f.) - gerade von keinen längeren und konstanten Einsätzen auszugehen. Die meisten der im Stundenlohn beschäftigten und später von Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden wurden erst im Oktober 2007 eingestellt. Bei von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden, die bereits längere Zeit im Betrieb waren, liegen unregelmässige Arbeitseinsätze vor (Urk. 8/41-62 und Urk. 3/12).

4.3.3 Aus der ins Recht gelegten Übersichtstabelle bezüglich geleisteter Arbeitsstunden (Urk. 3/12) vermag die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Planbarkeit und der Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls ebenfalls nichts für sich abzuleiten. Zunächst ist nicht klar, wann diese Excel-Tabelle erstellt wurde, es kann durchaus sein, dass sie erst im Nachhinein produziert wurde. Zudem waren lediglich im Dezember 2007 - mit Ausnahme von E.___, dem jedoch erst per Ende Mai 2008 gekündigt wurde (Urk. 8/28) - alle von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden beschäftigt. In den Monaten vorher arbeiteten trotz bestehender Anstellung längst nicht alle im Stundenlohn entlöhnten Mitarbeitenden.

4.3.4 Im Weiteren überzeugt auch die Argumentation nicht, dass die Beschwerdeführerin durch die Verneinung der Anspruchsberechtigung gegenüber Arbeitnehmenden benachteiligt werde, welche sich nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses auf Stundenlohnbasis zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldeten. Denn genauso wie vorliegend wegen fehlendem Arbeitsausfall kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, müssten sich auch die einzelnen Arbeitnehmenden bei ausfallender Rufbereitschaft das Argument des fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls entgegenhalten lassen (vgl. ARV 1991 Nr. 7 S. 80, 2002 Nr. 12 S. 106).

4.3.5 Im Weiteren hält die Beschwerdeführerin in der Replik (Urk. 15 S. 8 ff.) dem von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (Urk. 7) aufgeworfenen Hinweis auf Rz B97 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) 2007 des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) zur Bestimmung der normalen Arbeitszeit entgegen, die Grenzwerte von 10 % und 20 % würden den Arbeitnehmerschutz der Angestellten untergraben, immerhin sei Arbeit auf Abruf zulässig, und es sei fraglich, ob die Bestimmungen der Weisung, welche für normale Arbeit festgehalten worden seien, auch für die Kurzarbeitsentschädigung anwendbar seien.

Gemäss Rz B97 des KS ALE 2007 kann von einer Normalarbeitszeit bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf ausgegangen werden, wenn die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen, d.h. bei einem Beobachtungszeitraum von acht Monaten beträgt diese 13 % (20 % : 12 x 8). Übersteigt die Beschäftigungsschwankung bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist.

Es trifft zwar zu, dass sich das KS ALE mit allgemeinen Fragen bezüglich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung befasst und speziell für Fragen des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung das Kreisschreiben über Kurzarbeitsentschädigung (KS KAE) 2005 geschaffen wurde. Indessen wurde Rz B47 des damals geltenden KS ALE 2003 (entspricht Rz B97 des KS ALE 2007) vom Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG) mit Urteil in Sachen G. vom 12. Mai 2006 (C 9/06 Erw. 3.1 ff.) als mit übergeordnetem Recht vereinbar und für anwendbar erklärt (Urk. 15 S. 8). Zudem handelt es sich bei den Begriffen des anrechenbaren Arbeitsausfalls um einen sowohl für die Arbeitslosenentschädigung allgemein als auch für die Kurzarbeitsentschädigung massgebenden Begriff (vgl. Erw. 4.3.4), was für die analoge Anwendbarkeit der jeweils anderen Weisung spricht, soweit es um diesen Begriff geht. Im Weiteren weisen auch Rz C24-26 des KS KAE auf eine 10%-Regelung hin: Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender Arbeitsausfall ist nur anrechenbar, wenn er je Abrechungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise geleistet werden. Der Mindestarbeitsausfall ist erreicht, wenn die Kurzarbeitsstunden mindestens 10 % der um die bezahlten und unbezahlten Absenzen verminderten Sollstunden ausmachen.

4.3.6 Schlussendlich vermag sich die Beschwerdeführerin auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass ihr vom AWA grundsätzlich Kurzarbeitsentschädigung zugesprochen worden sei und sie diese bereits an die betroffenen Mitarbeitenden ausbezahlt habe (Urk. 1 S. 14, Urk. 8/8 und Urk. 15). Das AWA hatte gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung mit Verfügung vom 28. November 2007 selber teilweise Einspruch erhoben und die effektive Auszahlung von der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen abhängig gemacht, welche von der Beschwerdegegnerin zu überprüfen waren.

4.4 Sowohl aufgrund der Arbeitsverträge, welche keinen Anspruch auf Arbeitszuweisung in einem bestimmtem Umfang ausweisen, als auch aufgrund der effektiv erbrachten Leistung der von Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden ist keine normale Arbeitszeit bestimmbar, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Stefan Minder
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).