AL.2008.00331

AL.2008.00331

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 19. August 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Brender

Herzer Brender Zollinger, Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 61, Postfach 2392, 8022 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1946 geborene X.___ war seit Januar 2003 als Business Manager bei der Y.___ AG tätig. Infolge der Übernahme der Unternehmung durch die A.___ AG verlor der Versicherte per 31. März 2008 seine Stelle. Im Zuge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhielt er eine Abgangsentschädigung (Urk. 7/34). Am 14. Januar 2008 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Uster zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/56) und erhob am 29. Februar 2008 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2008 (Urk. 7/10). Mit Verfügung vom 8. April 2008 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels Erfüllen der Anspruchsvoraussetzungen für den Zeitraum vom 1. April 2008 bis zum 28. Januar 2009 ab (Urk. 7/7). Dagegen liess er am 7. Mai 2008 durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Brender Einsprache erheben (Urk. 7/2), welche die Arbeitslosenkasse am 23. September 2008 abwies und festhielt, dass der Versicherte vom 1. April 2008 bis zum 28. Januar 2009 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, ein solcher indessen ab dem 29. Januar 2009 bestehe, sofern die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) erfüllt seien (Urk. 2).

2. Gegen diesen Entscheid liess X.___ am 24. Oktober 2008 durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Brender Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2):

"1. Es sei der Einspracheentscheid Nr. 205 vom 23. September 2008 aufzuheben.

2. Die Beschwerdegegnerin habe die Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 1. April 2008 zu erbringen.

3. Eventualiter sei in Gutheissung der Beschwerde die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen für die Vornahme von weiteren Abklärungen bzw. der Neuberechnung der Frist für die Anspruchsgewährung auf Arbeitslosenentschädigung.

4. Es sei dem Beschwerdeführer die Gelegenheit einzuräumen, nach Eingang der Beschwerdeantwort im Sinne einer Replik Stellung zu nehmen.

5. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Verfahrensentschädigung auszurichten, zuzüglich 7,6 % MWSt."

Am 13. November 2008 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 18. November 2008 schloss (Urk. 9).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.2

1.2.1 Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Abs. 3). Der Arbeitsausfall gilt so lange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2 übersteigen (Abs. 2). Der Bundesrat regelt die Ausnahmen, wenn freiwillige Leistungen in die berufliche Vorsorge fliessen (Abs. 3). Der Höchstbetrag laut Art. 3 Abs. 2 AVIG entspricht dem (höchst)versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung. Dieser beläuft sich gemäss Art. 22 der Verordnung über die Unfallversicherung auf Fr. 126'000.-- im Jahr und 346 Franken im Tag (Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 27. Juni 2007, in Kraft seit 1. Januar 2008).

Der Gesetzgeber führte Art. 11a AVIG ein, weil es allgemein als stossend wahrgenommen wurde, wenn Versicherte von ihrem ehemaligen Arbeitgeber ausserordentlich hohe Leistungen erhielten und vom ersten Tag an Arbeitslosenentschädigung beziehen konnten (Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001, BBl 2001 II 2245, 2278). Gemäss Botschaft geht es bei der Arbeitslosenversicherung um einen Aufschub der Leistungsberechtigung, während bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung der Schutz vor zu geringer Versicherung im Vordergrund steht (BBl 2001 II 2279). Die gesetzliche Grundlage ermöglicht deshalb eine von der AHV unabhängige Beurteilung von Anrechnungstatbeständen (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. Aufl., 2229 Rz. 167).

1.2.2 Gemäss Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) gelten als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche nach Artikel 11 Absatz 3 AVIG darstellen.

Unerheblich ist, ob sie der Beitragspflicht nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) unterstellt sind. Entscheidendes Kriterium ist die Freiwilligkeit der Leistung. Dabei kann nicht massgebend sein, ob die Leistung vor, während und bei der Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses vereinbart worden ist. Freiwillige Leistungen sind beispielsweise Leistungen aus Sozialplänen oder in Verträgen vorgesehene Abgangsentschädigungen (Nussbaumer, a.a.O., S. 2229 Rz. 168). Ebenfalls als freiwillige Leistungen werden Härtefallleistungen, in Gesamtarbeitsverträgen (GAV) vorgesehene Abgangsentschädigungen oder bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses spontan ausgerichtete Abfindungen bezeichnet (Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft 2007 [seco, KS-ALE], B123). Keine Freiwilligkeit liegt vor, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf die Leistung besteht. Eine Abgangsentschädigung im Sinne von Art. 339b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) stellt daher nicht eine freiwillige Leistung im Sinne von Art. 11a AVIG dar. Leistungen einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge fallen ebenfalls nicht unter diese Bestimmung. Ein unerwünschter Doppelbezug mit Leistungen der beruflichen Vorsorge wird mit Art. 13 Abs. 3 AVIG ausgeschlossen. Freiwillige Leistungen bis zum Betrag von Fr. 126'000.-- werden in jedem Fall nicht berücksichtigt (Art. 11a Abs. 2 AVIG). Lediglich das diesen Grenzbetrag übersteigende Betreffnis kann die Anrechnung des Arbeitsausfalls hinausschieben.

Von diesem Betrag können wiederum jene Leistungen abgezogen werden, die in die zweite Säule fliessen: Die für die berufliche Vorsorge verwendeten Beträge werden von den zu berücksichtigenden freiwilligen Leistungen nach Artikel 11a Absatz 2 AVIG bis höchstens zum Maximalbetrag des koordinierten Lohnes nach Artikel 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) abgezogen (Art. 10b AVIV).

Gemäss Art. 10c Abs. 1 AVIV beginnt die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet. Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten freiwilligen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Abs. 2).

1.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).

2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 1. April 2008 zu Recht verneint hat. Insbesondere geht es um die Frage, ob die Abgangsentschädigung als freiwillige Zahlung der ehemaligen Arbeitgeberin zu charakterisieren ist.

Zur Begründung ihres Entscheides stellt sich die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer von seiner ehemaligen Arbeitgeberin Fr. 370'000.-- erhalten habe. Bei einem Teil davon handle es sich um Lohnansprüche, welche von der Summe abzuziehen sei. Der verbleibende Betrag von Fr. 309'035.80 sei als freiwillige Leistung zu qualifizieren. Unter Anrechnung des Freibetrages gemäss Art. 22 Abs. 1 UVV bestehe für den Beschwerdeführer erst nach Ablauf von 10.14 Monaten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2). Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer insbesondere vor, dass die Ansprüche aus dem Z.__ Plan keine Leistung aus einem Sozialplan sei, sondern eine finanzielle Entschädigung für die Gegenleistung des Arbeitnehmers darstelle und daher nicht anrechenbar sei. Im Weiteren sei der Leistungsaufschub von der Beschwerdegegnerin falsch berechnet worden (Urk. 1 S. 4 ff.).

3. In prozessualer Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer unter Hinweis, dass seine Vorbringen in materieller und rechtlicher Hinsicht Themen anschneiden würden, welche im bisherigen Verfahren noch nicht thematisiert worden seien, die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 3).

3.1 Art. 61 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) enthält keine Regelung zur Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels durch die kantonalen Gerichte. Es ist daher das kantonale Verfahrensrecht anwendbar. Gemäss § 19 Abs. 1 und 3 des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) des Kantons Zürich kann nach der schriftlichen Stellungnahme der Gegenpartei ein weiterer Schriftenwechsel angeordnet oder, wenn es die Umstände rechtfertigen, zur mündlichen Verhandlung vorgeladen werden. Zur Wahrung des Anspruchs auf das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung, BV) ist ein zweiter Schriftenwechsel unter anderem dann vorzusehen, wenn die Beschwerdeinstanz in ihrem Entscheid auf erstmals in der Vernehmlassung vorgetragene Tatsachen, Beweismittel oder Rechtsgründe abstellen will (BGE 114 Ia 314 Erw. 4b, 111 Ia 3 Erw. 3; AHI 1995 S. 135 Erw. 2b; Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 7 zu § 19; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 35 zu § 26).

3.2 Nachdem die Beschwerdeantwort im vorliegenden Fall keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Begründungselemente enthält (SVR 1995 AHV Nr. 65 S. 196, H 152/94 Erw. 2b mit Hinweisen; Urteil in Sachen Z. vom 8. April 2008, 8C_167/2007, Erw. 1.2), sie sich insbesondere darin erschöpft, darauf hinzuweisen, dass in der Beschwerde keine neuen wesentlichen Elemente vorgetragen worden seien, die zu einem anderen Entscheid führen könnten (Urk. 6), konnte vorliegend ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts in Sachen Z. vom 4. März 2009, 8C_845/2008, Erw. 4, und in Sachen L. vom 7. Mai 2009, 8C_762/2008, Erw. 1.1).

4.

4.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit Arbeitsvertrag vom 21. August/22. September 2002 (Urk. 7/39) mit der Y.___ AG einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab dem 1. Januar 2003 als Business Manager B.___ Y.___ Schweiz einging. Als Bruttogehalt wurden monatlich Fr. 16'000.-- zuzüglich 13. Monatslohn, welches dem Gehalt für Dezember entspreche, vereinbart. Ebenfalls abgemacht wurde ein Zielbonus von Fr. 88'850.-- pro Jahr bei Zielerreichung von 100 %. Dieser wurde für die ersten 12 Monate garantiert und monatlich ausbezahlt. Weiter wurde festgehalten, dass ohne anderweitige ausdrückliche Vereinbarung Zahlungen von sonstigen Gratifikationen, Tantiemen, Boni oder andere Zuwendungen auf freiwilliger Basis erfolgen würden mit der Massgabe, dass auch eine wiederholte Zahlung ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit weder dem Grunde noch der Höhe nach einen Rechtsanspruch weder für die Vergangenheit noch die Zukunft begründe. Sodann konnte der Beschwerdeführer an den Stock Option-Plänen (Aktienbezugsrecht) der Manager seitens der Muttergesellschaft teilnehmen.

4.2 Mit Schreiben vom 18. Dezember 2007 (Notice of Termination, Urk. 7/38) löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer auf den 31. März 2008 auf, dispensierte ihn indessen bereits ab dem 31. Dezember 2008 und stellte ihm den Erhalt des Lohns und der benefits bis zum Ende der Kündigungsfrist sowie einen Vorschlag für eine Abfindungsvereinbarung in Aussicht.

4.3 Mit einem Agreement regarding Termination of Employment vom 31. Januar 2008 (Urk. 7/37) vereinbarten der Beschwerdeführer und die Arbeitgeberin die Modalitäten seines Ausscheidens aus der Unternehmung. Das Arbeitsverhältnis bzw. das effektive Tätigsein des Beschwerdeführers wurde per 31. Januar 2008 beendet. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist stand ihm die Auszahlung des normalen Salärs unter Berücksichtigung der Versicherungsleistungen und der Abzüge zu. Er erhielt einen Betrag von Fr. 370'000.--. Dieser umfasste sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (inkl. nicht bezogener Ferien und Überstunden, Ansprüche aus dem Z.___ Plan von Y.___, alle angesammelten und unbezahlten Boni der Jahre 2007 und 2008), die nicht anders abgegolten wurden. Von der Summe in Abzug gebracht wurde der Restwert des Geschäftsfahrzeugs von Fr. 27'500.--, welches der Beschwerdeführer zu Eigentum behielt.

4.4 Gemäss Schreiben der Arbeitgeberin vom 31. März 2008 (Urk. 7/46) setzte sich die Abgangsentschädigung von Fr. 370'000.-- aus drei Monatssalären für die Kündigungsfrist von Fr. 49'938.-- (3 x Fr. 16'646.--), dem Anteil des 13. Monatslohns für die dreimonatige Kündigungsfrist von Fr. 4'161.35, dem Bonus für das erste Quartal 2008 sowie dem Restbetrag als Abfindung zusammen.

5.

5.1 Unbestrittenermassen gelangten im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers insgesamt Fr. 370'000.-- zur Auszahlung (Urk. 7/34). Der Beschwerdeführer macht geltend, ein wesentlicher Bestandteil dieser Auszahlung basiere auf einer vertraglichen Abgeltungsleistung für den Fall eines Kontrollwechsels (Z.___ Plan, Urk. 1 S. 3). Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, ist das Leistungsversprechen des Z.___ Planes an die spätere mögliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses geknüpft (Urk. 1 S. 4). Damit kann es nicht, wie beschwerdeweise vorgebracht wird, zugleich ein Äquivalent für bereits erbrachte Leistungen des Arbeitnehmers sein. Vielmehr handelt es sich um eine im Voraus in Aussicht gestellte Leistung für den Fall einer Kündigung mit dem Zweck, für eine Firma, die Übernahmekandidatin ist und daher für das oberste Kader geringe Arbeitsplatzsicherheit anbieten kann, gleichwohl geeignetes Kaderpersonal rekrutieren zu können (vgl. Urk. 1 S. 4). Soweit die Auszahlung der Fr. 370'000.-- auf dem Z.___ Plan basiert, handelt es sich somit im Wesentlichen um eine finanzielle Absicherung eines Stellenverlustes. Sie stellt daher - da kein gesetzlicher Anspruch besteht - eine freiwillige Leistung im Sinne von Art. 11a Abs. 1 AVIG dar, woran gerade nichts ändert, dass sie vertraglich im Voraus vereinbart war (vgl. E. 1.2.2).

5.2

5.2.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer zuletzt Fr. 16'646.--monatlich verdiente. Es bestehen entsprechende Abrechnungen für die Monate Januar und Februar 2008 (Jahreslohnkonto Januar-Februar 2008 vom 8. Februar 2008, Urk. 7/41; Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Februar 2008, Urk. 7/34). Dies ergibt für die dreimonatige Kündigungsfrist einen Lohnanspruch von Fr. 49'938.--. Der Anspruch für den 13. Monatslohn für die Dauer der Kündigungsfrist beträgt sodann Fr. 4'161.50.

5.2.2 In Bezug auf den Bonus ging die Beschwerdegegnerin aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin bezüglich Aufschlüsselung der Abfindung davon aus, dass er für die dreimonatige Kündigungsfrist Fr. 6'864.88 betrage. Dieser Überlegung lag zu Grunde, dass die Arbeitgeberin am 31. März 2008 festhielt (Urk. 7/46), ihren Angaben zur Arbeitgeberbescheinigung sei zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer im Januar 2007 (richtig: 2008) der Bonus für 2007 im Betrag von Fr. 27'459.50 ausbezahlt worden sei. Daraus schloss die Beschwerdegegnerin für die dreimonatige Kündigungsfrist auf Fr. 6'864.88 (Fr. 27'459.50 : 4). Indessen betrug der Bonus für das Jahr 2007 laut Lohnkonto 2007 vom 10. Januar 2008 (Urk. 7/42) insgesamt Fr. 132'522.25, zusammengesetzt aus Zahlungen im Februar von Fr. 71'362.--, im April von Fr. 28'377.60, im Juli von Fr. 22'555.95 und im Oktober von Fr. 10'226.70). Dieselben Zahlen scheinen auch aus den beigelegten Lohnabrechnungen der Monate Februar, April, Juli und Oktober 2007 (Urk. 3/8/1-4) und aus dem Lohnausweis 2007 vom 13. Februar 2008 (Urk. 3/9) auf. Dem Beschwerdeführer selber fiel die Diskrepanz zwischen effektiv erzielten Boni des Jahres 2007 und den Angaben der Arbeitgeberin bzw. der Berechnung der Beschwerdegegnerin ebenfalls auf. Er will daher den im Januar 2008 ausbezahlten Bonus von Fr. 27'459.50 als fünfte Tranche der Boni 2007 verstanden wissen und sich die Gesamtsumme der Boni 2007 anteilsmässig für das Jahr 2008 anrechnen lassen (Urk. 1 S. 11). Nachdem indessen aus dem Lohnausweis des Jahres 2007 des Beschwerdeführers, welche die Arbeitgeberin am 13. Februar 2008 ausstellte (Urk. 3/9), mithin nach der Lohnabrechnung Januar 2008, welche vom 25. Januar 2008 datiert (Urk. 3/8/5), hervorgeht, dass der Bonus 2007 umfassend abgerechnet worden war, ist anhand der Lohnabrechnung für den Monat Januar 2008, welcher eine Bonuszahlung von Fr. 27'459.50 enthält, davon auszugehen, dass es sich diesbezüglich um eine Zahlung für das Jahr 2008 gehandelt hat. Für weitergehende Bonusansprüche für das Jahr 2008 bzw. für das erste Quartal 2008 ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte, zumal die Bonuszahlung von Fr. 27'459.50 für ein Quartal anteilsmässig in etwa in der Grössenordnung der Bonuszahlung des vorangegangenen Jahres liegt (Fr. 132'522.25 : 4 = Fr. 33'130.55).

Weil es sich weder bei den Lohnansprüchen für die Kündigungsfrist, noch beim anteiligen 13. Monatslohn, noch beim Bonus um rückständige Lohn- und Entschädigungsforderungen handelt, sie mithin nicht an eine Periode des bereits praktizierten Arbeitsverhältnisses anknüpfen, handelt es sich um Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bzw. Art. 7 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) für die Zeitdauer bis Ende März 2008 (Ende des Arbeitsverhältnisses), welche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG von der Abfindung von Fr. 370'000.-- abzuziehen sind, woraus Fr. 288'441.-- resultieren (Fr. 370'000.-- abzüglich Fr. 49'938.-- abzüglich Fr. 4'161.50, abzüglich Fr. 27'459.50).

5.2.3 Von dieser Zwischensumme von Fr. 288'441.-- ist im Weiteren der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung von Fr. 126 000.-- abzuziehen (Art. 11 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG und Art. 22 UVV), woraus Fr. 162'441.-- resultieren.

5.3 Unter Hinweis auf den Z.___ Plan, insbesondere die darin enthaltenen welfare benefits, versucht der Beschwerdeführer, die (restliche) Summe zumindest teilweise als (freiwillige) Leistungen an die berufliche Vorsorge zu qualifizieren, welche im Sinne von Art. 11a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 10b AVIV von der Anrechnung auszunehmen sei. Er beruft sich dabei auf ein Gutachten von Rechtsanwalt lic. iur. C.___ vom 28. Januar 2008, woraus entnommen werden könne, dass bei der Aushandlung des Abfindungsbetrages von Fr. 370'000.-- auch vom Arbeitgeber (noch) zu leistende Vorsorgebeiträge berücksichtigt worden seien. Diese Darlegungen ändern aber nichts daran, dass der Bundesrat gestützt auf die Delegationsnorm in Art. 11a Abs. 3 AVIG in Art. 10b AVIV ausschliesslich die für die berufliche Vorsorge verwendeten Beträge bis höchstens zum Maximalbetrag des koordinierten Lohnes nach Art. 8 Abs. 1 BVG von den zu berücksichtigenden freiwilligen Leistungen zum Abzug bringen lässt. Mit "beruflicher Vorsorge" ist dabei die 2. Säule im Sinne des BVG gemeint (Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 2007 i.S. B., C 221/06 E. 5). Da keine Einzahlung des Beschwerdeführers in seine 2. Säule aktenkundig ist, kann unter diesem Titel kein Abzug von den zu berücksichtigenden freiwilligen Leistungen vorgenommen werden.

Damit hat es bei der Summe von Fr. 162'441.-- die als freiwillige Leistung zu qualifizieren ist und die sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen muss, sein Bewenden.

6. Schliesslich ist zu prüfen, wie weit der Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug des Beschwerdeführers (Art. 10e AVIV) durch die freiwillige Leistung seiner Arbeitgeberin hinausgeschoben wird.

6.1 Unter Berücksichtigung einer freiwilligen Leistung von Fr. 183'035.80 errechnete die Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art. 10c Abs. 2 AVIV, basierend auf einem Monatslohn von Fr. 16'646.-- zuzüglich Fr. 1'387.15 als Anteil 13. Monatslohn, insgesamt Fr. 18'033.15, einen Aufschub von 10.14 Monaten (Fr. 183'035.80 : Fr. 18'033.15), während welchen der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Dies entspreche 217 Werktagen. Der Bonus sei bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen, nachdem der Beschwerdeführer darauf gemäss Arbeitsvertrag keinen Anspruch gehabt habe. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung resultiere somit frühestens am 29. Januar 2009 (Urk. 2 S. 4 ff.). Demgegenüber trägt der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung des Monatslohns von Fr. 16'646.-- zuzüglich des Anteils am 13. Monatslohnes von Fr. 1'387.15 und des anteilsmässigem Bonus von Fr. 13'331.80 (Bonus 2007 von Fr. 159'981.75 : 12) vor, dass als Gesamtmonatslohn Fr. 31'364.95 zu berücksichtigen sei (Urk. 1 S. 11 ff.).

6.2 Die Dauer der Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, berechnet sich, indem die zu berücksichtigende freiwillige Leistung durch den Monatsverdienst des Arbeitsverhältnisses geteilt wird, welches die Leistungen ausgelöst hat. Bei unregelmässigen Verdiensten ist der effektiv erzielte Lohn der letzten 6 bzw. 12 Monate nach Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV - und dabei der effektiv erzielte Lohn inkl. Anteil 13. Monatslohn, Gratifikation etc. - massgebend (KS ALE Rz B127). Dazu gehören auch Bonuszahlungen (KS ALE Rz C2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bestand offensichtlich ein - nach Massgabe der Zielerreichung - bedingter Anspruch auf Bonuszahlungen (Urk. 7/39 Art. 4.4), so dass eine rechtliche Qualifikation dieser auch als solche bezeichneten Boni als Dienstaltersgeschenk oder Treueprämie, die nicht zu berücksichtigen wäre, von vornherein ausscheidet. Damit ist zum garantierten Monatslohn inkl. anteiligen 13. Monatslohn von Fr. 18'033.15, wovon beide Parteien ausgehen, noch der durchschnittliche Bonus der letzten 6 bzw., falls dieser höher ausfällt, der letzten 12 Monate dazuzurechnen. Da die Bonuszahlungen der Monate April und Juli 2007 zusammen höher ausfallen als diejenigen der letzten 6 Monate vor Ende des Arbeitsverhältnisses, ist der monatliche Durchschnitt der Bonuszahlungen zwischen April 2007 und März 2008 in Höhe von Fr. 7'385.-- ([Fr. 28'377.60 + Fr. 22'555.95 + Fr. 10'226.70 + Fr. 27'459.50] : 12) zu addieren, was in der Summe ein anrechenbares monatliches Gehalt Fr. 25'418.15 (Fr. 18'033.15 + Fr. 7'385.--) ergibt.

In Anwendung der Berechnungskriterien gemäss KS-ALE 2007 Rz B127 und Rubin (Assurance-chômage, Delémont 2005, S. 113) fällt der Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug für den Beschwerdeführer auf den 13. Oktober 2008 (Fr. 162'441.-- : Fr. 25'418.15 = 6,39 Monate; Umrechnung von 0,39 Monaten in Werktage: 0,39 x 30 : 1,4 = abgerundet 8 Werktage). Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

7. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

In Anbetracht dieser Bemessungskriterien erscheint es als angemessen, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 23. September 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1. April 2008 bis zum 10. Oktober 2008 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Der Beschwerdeführer hat indessen Anspruch ab dem 13. Oktober 2008, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Thomas Brender
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).