AL.2008.00197
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 11. Mai 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch SINTRA Finanz und Treuhand
Barzloostrasse 20, 8330 Pfäffikon ZH
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung - Fachdienst
Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 16. Januar 2008 mangels Erfüllung der Beitragszeit nachträglich einen Anspruch von A.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 verneint hat (Urk. 7/2, 7/3) und die Unia Arbeitslosenkasse darauf mit Verfügung vom 28. Februar 2008 (Urk. 7/4) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 5. Juni 2008 (Urk. 2) - von A.___ (in den Monaten Januar 2005 bis Oktober 2006 ausgerichtete) Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 32'283.30 zurückgefordert hat,
nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 3. Juli 2008, mit welcher A.___ sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen lässt (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort vom 22. Juli 2008 (Urk. 6) sowie in die übrigen Akten;
in Erwägung,
dass die versicherte Person gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie - unter anderem - die Beitragszeit erfüllt hat oder von deren Erfüllung befreit ist,
dass die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG),
dass zu betonen ist, dass im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während der geforderten Dauer (BGE 113 V 352) von mindestens zwölf Beitragsmonaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat; diese Tätigkeit genügend überprüfbar sein muss, wobei dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen kann, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 453 f. mit Hinweisen),
dass sich die Rückforderung von Leistungen - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) richtet (Art. 95 Abs. 1 AVIG), wonach unrechtmässige Leistungen zurückzuerstatten sind,
dass eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten ist, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 126 V 399 Erw. 1 mit Hinweis); diese Grundsätze auch gelten, wenn die Arbeitslosenkasse eine Geldleistung nicht förmlich, sondern nur formlos, das heisst faktisch, zugesprochen hat, sofern die faktisch verfügte Leistung rechtsbeständig geworden ist (BGE 122 V 368 f. Erw. 3),
dass der Versicherungsträger gemäss Art. 53 ATSG auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, wobei die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit praxisgemäss vorliegt, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war und nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - möglich ist (vgl. BGE 125 V 393 oben sowie Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. Dezember 2002, I 222/02, E. 3.2; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 53 Rz. 31),
dass bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, vom Rechtszustand auszugehen ist, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat (BGE 117 V 17 Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc mit Hinweisen);
in weiterer Erwägung,
dass die Arbeitslosenkasse nach Lage der Akten aufgrund der Anmeldung des Beschwerdeführers per 1. Januar 2005 mit Angabe eines Arbeitsverhältnisses vom 1. Januar bis 31. Dezember 2004 bei der B.___ GmbH und der Einreichung von Lohnabrechnungskopien, ohne weitere Abklärungen eine Beitragszeit von zwölf Monaten angenommen hat (vgl. Urk. 7/2 S. 3 unten),
dass die Arbeitslosenkasse im Oktober 2006 festgestellt hat, dass die Söhne des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sind, weshalb sie nachträglich Unterlagen verlangte, die den Lohnfluss belegen sollten (vgl. Urk. 7/2 S. 3 unten),
dass der Beschwerdeführer im April 2007 mitteilte, dass die Löhne bar bezahlt worden seien; aufgrund des angeforderten AHV-Kontoauszugs bemerkt wurde, dass der Beschwerdeführer ab Mai bis Dezember 2004 (zusätzlich) bei der C.___ AG in einem Arbeitsverhältnis gestanden hatte (Urk. 7/2 S. 3 unten),
dass das AWA an welches die Sache zum Entscheid betreffend Anspruchsberechtigung überwiesen worden war, in seiner Verfügung vom 16. Januar 2008 erwogen hat, dass der Beschwerdeführer gemäss Steuerunterlagen das bei der B.___ GmbH, nicht jedoch das bei der C.___ AG erzielte Einkommen angegeben habe; die B.___ GmbH des Weiteren keine Pensionskassenbeiträge abgerechnet und auch die Arbeitszeit des Beschwerdeführers nicht schriftlich habe nachweisen können; anhand der vorhandenen Buchhaltungsunterlagen nicht festzustellen sei, für welche Personen der Personalaufwand 2004 von etwa Fr. 170'000.-- eingesetzt worden sei,
dass das AWA zum Schluss kam, dass somit weder der Beschwerdeführer noch die B.___ GmbH den tatsächlichen Lohnfluss nachweisen könne; bei dieser Sachlage und insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer während acht Monaten einen Beschäftigungsgrad von mehr als 190 Prozent aufweise, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass das Arbeitsverhältnis mit der B.___ GmbH nie zustande gekommen sei, weshalb lediglich die achtmonatige Beitragszeit aus dem Arbeitsverhältnis mit der C.___ AG rechtsgenügend nachgewiesen werden könne,
dass sich zwar nicht leugnen lässt, dass aufgrund der bei der Arbeitslosenkasse eingereichten Unterlagen sowie aufgrund des Umstands, dass der Beschwerdeführer ab Mai 2004 (auch) für die C.___ AG tätig war und seine Söhne als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sind, Anlass zur Skepsis bestand, ob der Beschwerdeführer die notwendige Mindestbeitragszeit erfüllt hat und eine Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung rechtens ist,
dass diese Umstände allerdings nicht ausreichen, die seinerzeit getätigten Auszahlungen im Nachhinein als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen; vielmehr im Zeitpunkt der ursprünglichen Leistungszusprache angesichts mehrerer Indizien davon ausgegangen werden durfte, dass der Beschwerdeführer tatsächlich vom 1. Januar bis Ende Dezember 2004 bei der B.___ GmbH angestellt war und somit eine beitragspflichtige Beschäftigung von zwölf Monaten ausgeübt hat, zumal sowohl entsprechende Lohnabrechnungen (Urk. 16/30/1-12), als auch eine Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 16/20), ein Arbeitsvertrag (Urk. 16/25) und ein Arbeitszeugnis (Urk. 16/24) in den Akten liegen,
dass der Umstand, dass die Söhne des Beschwerdeführers (vgl. 16/27) als einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafter (und Geschäftsführer) der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sind (Urk. 17), ebenso wenig für eine zweifellose Unrichtigkeit der Auszahlungen spricht, umso mehr als auch Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst sowie deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten nicht jedoch andere Verwandte von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 13. Juni 2005, C 244/04, E. 2.2),
dass im Übrigen auch die Staatsanwaltschaft D.___ davon ausging, dass die Angaben des Beschwerdeführers zutreffen und er von Januar bis Dezember 2004 (von Mai bis Dezember 2004 allerdings bloss bei reduziertem Pensum) für die B.___ GmbH tätig war (vgl. Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft D.___ vom 11. November 2009 [15/2]),
dass nach dem Gesagten der Würdigung der Arbeitslosenkasse nicht beizupflichten ist; entgegen der Kasse daher die Frage, ob mit Bezug auf die geltend gemachte Tätigkeit bei der B.___ GmbH ein Lohnfluss rechtsgenüglich dargetan ist und ob der Beschwerdeführer dementsprechend während mehr als zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, jedenfalls nicht derart eindeutig verneint werden kann, dass unter diesem Gesichtspunkt die formlose Leistungszusprechung und -ausrichtung in der Zeit vom Januar 2005 bis Oktober 2006 (vgl. Urk. 7/4) als zweifellos unrichtig zu bezeichnen wäre, weshalb die Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprüngliche Leistungszusprechung nicht gegeben sind;
erkennt das Gericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 5. Juni 2008 aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
SINTRA Finanz und Treuhand
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).