AL.2008.00073

AL.2008.00073

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 22. Dezember 2008

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher Frank Goecke

Samuelsson Goecke Laur & Meier Rhein Rechtsanwälte

Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Am 3. September 2007 meldete sich der 1985 geborene X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Hardturmstrasse zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/29) und erhob am 1. Oktober 2007 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/19). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2007 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Oktober 2007 mangels Erfüllung der Beitragszeit bzw. mangels Vorliegens eines Befreiungsgrundes für die Erfüllung der Beitragszeit (Urk. 7/9). Gegen diesen Entscheid liess der Versicherte am 16. Oktober 2007 durch Fürsprecher Frank Goecke Einsprache erheben (Urk. 7/4), welche die Arbeitslosenkasse am 7. Februar 2008 abwies (Urk. 2). Am selben Tag wies die Arbeitslosenkasse auch das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung des Versicherten für das Einspracheverfahren ab (Verfügung vom 7. Februar 2007, Urk. 3).

2. Gegen den Einspracheentscheid und die Verfügung vom 7. Februar 2007 liess X.___ durch Fürsprecher Frank Goecke am 13. März 2008 Beschwerde erheben mit den Anträgen, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben. Sodann ersuchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Einsprache- und das Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 2). Am 21. April 2008 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Das Gericht schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 13. Mai 2008 (Urk. 13).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.2 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).

1.3 Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:

a. einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;

b. Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;

c. eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.

Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 280 Erw. 1.2, 283 Erw. 2.4, 130 V 231 Erw. 1.2.3).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für das behauptete Arbeitsverhältnis mit der Garage B.___ in Zürich von 2003 bis zum Unfall vom 6. Juli 2006 eine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen vermag, sodass er zusammen mit der unstreitig gebliebenen und beitragswirksamen Beschäftigung im Restaurant C.___, D.___, von 9.7 Monaten (Urk. 1, Urk. 2 und Urk. 7/9) für die Zeit vom 10. Dezember 2006 bis zum 30. September 2007 (Arbeitsvertrag vom 10. Dezember 2006 [Urk. 7/26], Kündigungsschreiben des Restaurant C.___ vom 31. August 2007 umständehalber per 30. September 2007 [Urk. 7/25], Rückblick Löhne von Dezember 2006 bis September 2007 vom 26. September 2007 [Urk. 7/27], Lohnabrechnung für den Monat September 2007 vom 26. September 2007 [Urk. 7/28] und Arbeitgeberbescheinigung des Restaurant C.___ vom 28. September 2007 über die Beschäftigung des Beschwerdeführers vom 10. Dezember 2006 bis zum 30. September 2007 [Urk. 7/24]) in der ebenfalls unstreitig gebliebenen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. September 2007 die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten zu erfüllen vermag.

2.2 Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, von einer Beitragsbefreiung im Sinne von Art. 14 AVIG profitieren zu können. Eine solche ist auch nicht ausgewiesen. In Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit infolge Unfall bei der Garage B.___ geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer laut Arztzeugnis von Dr. med. E.___, F.___, vom 5. September 2006 (Urk. 7/23) seit dem 28. Juli 2006 bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben wurde. Im ärztlichen Zeugnis von Dr. med. G.___ zu Händen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers hielt der Arzt am 3. November 2006 (rückwirkend) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers infolge Unfall vom 7. Juli bis zum 29. Oktober 2006 fest (Urk. 7/6). Mit Scheiben vom 24. August 2007 anerkannte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) alsdann ihre Leistungspflicht für den Unfall vom 6. Juli 2006 (Urk. 7/7). Aus diesen Unterlagen erhellt, dass die Beschwerdegegnerin das Vorliegen eines Befreiungsgrundes von der Erfüllung der Beitragszeit mangels einer insgesamt mehr als 12-monatigen Arbeitsunfähigkeit infolge Unfall in der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit zu Recht verneinte.

2.3 In Bezug auf das geltend gemachte Arbeitsverhältnis mit der Garage B.___ bringt der Beschwerdeführer vor, dass es darüber keine Arbeitgeberbescheinigung, Lohnabrechnungen etc. gebe, weil der Patron den Lohn als "Sackgeld" behandelt habe. Der Beschwerdeführer sei seit 1999 Inhaber eines F-Ausweises und sei wegen guter schulischer Leistungen von einer Lehrerin an H.___ vermittelt worden, welche jungen Migranten einen Berufseinstieg ermöglichen wolle. Der Einsatz sei durch die Gemeinde J.___, vertreten durch den Sozialdienst, dieser vertreten durch die K.___ AG, ermöglicht worden. Der Beschwerdeführer sei seit 2003 in der Garage als Hilfsmechaniker tätig. Zwischen der Garage und H.___ bestehe ein Zusammenarbeitsvertrag. Der Beschwerdeführer habe bis zum Unfall an fünf Tagen pro Woche jeweils von 08.30 Uhr bis 17.30 Uhr gearbeitet und dafür bis September 2005 Fr. 50.-- wöchentlich und nachher Fr. 100.-- wöchentlich erhalten (Einsprache vom 16. Oktober 2007 [Urk. 7/4], E-Mail des Rechtsvertreters an die Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin vom 25. Oktober 2007 [Urk. 7/15] und Beschwerdeschrift [Urk. 1]).

2.4 Die Beschwerdegegnerin verneinte ihre Leistungspflicht mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe für seine Tätigkeit bei der Garage B.___ eine Entschädigung im Sinne von Taschengeld erhalten und nicht einen beitragspflichtigen Lohn, weshalb seine Arbeitstätigkeit nicht als beitragsbegründend zu berücksichtigen sei.

3.

3.1

3.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG sind Arbeitnehmer beitragspflichtig, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind.

3.1.2 Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn (AHV-pflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit) jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.

Näher konkretisiert wird der Begriff des massgebenden Lohnes in Art. 7 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie in der Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, herausgegeben vom Bundesamt für Sozialversicherungen.

3.1.3 Nach Art. 1a des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen versichert.

Gemäss Art. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung gilt als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a UVG, wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des AHVG ausübt. Nach Art. 1a Abs. 1 UVV sind auch Personen, die zur Abklärung bei der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, obligatorisch versichert.

3.2 Der Begriff des "Sackgeldes" figuriert weder in den Ausnahmen vom massgebenden Lohn unter Art. 8 AHVV, noch fällt er unter eine der unter Art. 8bis bis Art. 16 AHVV geregelten Kategorien, weshalb grundsätzlich zu vermuten wäre, dass es sich bei der in Frage stehenden Entschädigung um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 7 AHVV handelt, womit für die entsprechende Dauer des Beschäftigungsverhältnisses von der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung auszugehen wäre. Die SUVA hat ihre Leistungspflicht im Zusammenhang mit dem Unfall in der Garage B.___ anerkannt, was wiederum voraussetzt, dass der Beschwerdeführer bei ihr versichert gewesen ist, was ebenfalls darauf hinweist, dass er massgebenden Lohn bezogen hat, nachdem bei einer dreijährigen Tätigkeit bei demselben Arbeitgeber kaum mehr davon die Rede sein kann, der Beschwerdeführer sei - ohne Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit - zur Abklärung der Berufswahl dort tätig gewesen (vgl. Art. 1a Abs. 1 UVV).

Die Frage der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung kann jedoch aufgrund der vorliegenden Akten nicht abschliessend beantwortet werden. Zunächst einmal sind die behaupteten Sackgeldzahlungen nicht erstellt. Ebenso wenig ist erhärtet, dass diese Zahlungen - sofern sie denn geflossen sind - Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellten. Schliesslich erschiene es aus koordinationsrechtlichen Überlegungen gegebenenfalls als angebracht, die für die AHV-Beitragserhebung zuständige Behörde die entscheidende Vorfrage, ob massgebender Lohn vorgelegen hat, vorab entscheiden zu lassen, müsste sie doch bejahendenfalls die entsprechenden Beiträge von Amtes wegen nachträglich noch erheben.

3.3 Die Angelegenheit ist daher in Aufhebung des Einspracheentscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie in Ergänzung der Akten (1) den Zusammenarbeitsvertrag zwischen H.___ und der Garage B.___ (vgl. Urk. 7/15) einhole, (2) bei der Garage B.___ nachfrage, bei welcher AHV-Ausgleichskasse sie angeschlossen ist und ob dem Beschwerdeführer während der Dauer seiner Beschäftigung Geld ausbezahlt wurde und falls ja, wann, wie viel und aus welchem Grund, und (3) sich bei der SUVA informiere, weshalb sich diese gegenüber dem Beschwerdeführer als leistungspflichtig erklärte. Falls Zahlungen geleistet worden sind, bei welchen ein Zusammenhang mit der Arbeitsleistung nicht von vornherein verneint werden kann, wird sie der zuständigen Ausgleichskasse Meldung zu erstatten und deren Entscheid abzuwarten haben, es sei denn, sie werde die Vorfrage, ob massgebender Lohn vorliegt, aufgrund der sich dannzumal präsentierenden Aktenlage zwecks beförderlicher Verfahrenserledigung vorab selber schon bejahen können. Anschliessend wird die Beschwerdegegnerin über den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung neu zu verfügen haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 7. Februar 2008 gutzuheissen.

4.

4.1 Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im Sozialversicherungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern. Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren wird gewährt, wenn die Partei bedürftig ist, die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und die Vertretung im konkreten Fall sachlich geboten ist (vgl. Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV]). Eine anwaltliche Mitwirkung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt. Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen, hat er bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 132 V 200 Erw. 4.1 mit Hinweisen; vgl. BGE 125 V 32).

4.2 Die Beschwerdegegnerin wies das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren unter Hinweis auf die fehlende Notwendigkeit eines anwaltlichen Beistandes ab, weil die zu beurteilende Streitsache nicht komplex gewesen sei und die Sachverhaltsvermittlung der Verwaltung oblag (Verfügung vom 7. Februar 2007, Urk. 3). Der Beschwerdeführer anerkennt zwar, dass die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes keine grösseren Schwierigkeiten geboten habe. Indessen sei die rechtliche Einordnung der Tätigkeit bei der Garage Lanzo anspruchsvoll und entscheidrelevant gewesen, sodass rechtlicher Beistand geboten gewesen sei (Urk. 1 S. 5).

4.3 Im Rahmen des Einspracheverfahrens stellten sich keine schwierigen rechtlichen oder tatsächlichen Fragen. Vielmehr ging es im Wesentlichen darum abzuklären, ob der Beschwerdeführer eine beitragspflichtige Beschäftigung bei der Garage B.___ ausgeübt hat, wobei er in diesem Verfahren - trotz anderslautender Arztzeugnisse - auch noch die Beitragsbefreiung geltend machte (Urk. 7/4). Die Beschwerdegegnerin wies das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung daher zu Recht ab. Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 7. Februar 2008 ist demnach abzuweisen.

5.

5.1 Unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer Verbeiständung, sein nicht aussichtsloses Ansinnen und seine Bedürftigkeit lässt der Beschwerdeführer auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Verbeiständung beantragen (Urk. 1 S. 5).

5.2 Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die Rechtsvorkehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet; BGE 124 I 304 E. 2c S. 307) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135; 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235).

5.3 Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren in der Hauptsache obsiegt, ist insofern sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gegenstandslos geworden. Soweit er für die Beschwerde gegen die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren ebenfalls unentgeltliche Verbeiständigung beantragt, ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer angesichts der restriktiven gesetzlichen Vorschrift nicht mit einer Gutheissung rechnen konnte. Demnach ist die gegen die abweisende Verfügung erhobene Beschwerde - namentlich im Rahmen der Abwägung der Gewinn- und der Verlustgefahren - als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb diesbezüglich das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands im vorliegenden Verfahren abzuweisen ist.

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird - soweit nicht gegenstandslos geworden - abgewiesen,

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Februar 2008 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fürsprecher Frank Goecke
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).