AL.2007.00410

AL.2007.00410

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 13. August 2008

in Sachen

H.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 H.___, geboren 1965, arbeitete seit 1. April 2001 als Managing Director bei der A.___ AG, C.___ (Urk. 7/39/5 Ziff. 1a), wobei er als Mitglied des Verwaltungsrates und Direktor mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/4). Dieses Arbeitsverhältnis wurde per 31. August 2006 beendet und der Versicherte war fortan für die A.___ Inc., B.___, als Director Business Development tätig (Urk. 7/39/4; Urk. Urk. 7/39 Ziff. 2, Ziff. 22). Dieses Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin per 22. Januar 2007 fristlos beendet (vgl. Urk. 7/39/3).

1.2 Am 26. Januar 2007 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2007 (Urk. 7/41; Urk. 7/12 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 26. Juni 2007 (Urk. Urk. 7/7 = Urk. 7/29) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung vom 26. Januar bis 6. Mai 2007 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung. Die dagegen am 7. August 2007 erhobene Einsprache (Urk. 7/5) wies die Kasse mit Entscheid vom 13. November 2007 ab (Urk. 7/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 13. November 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 11. Dezember 2007 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 26. Januar 2007 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 6. Februar 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1 1. Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun-desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

1.2 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz ein-gestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers be-stimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.

1.3 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGE 123 V 234 ff.) kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person rechtsprechungsgemäss als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie jedoch nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).

1.4 Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern es soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) verneinte demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis, namentlich eines noch im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrates einer AG, selbst dann, wenn die Gesellschaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fall ist der Anspruch erst dann gegeben, wenn die arbeitgeberähnliche Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist, was anhand von eindeutigen Kriterien wie insbesondere der Löschung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04, Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. auch die Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 10. Feb-ruar 2005, C 295/03, Erw. 3.2, und in Sachen L. vom 14. Juli 2004, C 19/04, Erw. 2.2, je mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum vom 26. Januar bis 6. Mai 2007 (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides). Nachdem dieser jedoch erst ab 1. Februar 2007 Arbeitslosenentschädigung beanspruchte (vgl. Urk. 7/12 Ziff. 2), ist seine Anspruchsberechtigung im Zeitraum vom 1. Februar bis 6. Mai 2007 zu prüfen.

2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Be-schwerdeführer vom 9. Mai 2001 bis 7. Mai 2007 zunächst als Direktor mit Kollektivunterschrift zu zweien und danach als Mitglied des Verwaltungsrates und Direktor mit Einzelunterschrift für die A.___ AG im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Er habe in dieser Zeit als Mitglied des Verwaltungsrates von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt. Dies sei auch nach der Übernahme seines Arbeitsvertrages durch die A.___ Inc. weiterhin so geblieben. Weiter sei rechtsprechungsgemäss der Arbeitsausfall einer Person, die ihre Stelle bei einem Drittbetrieb verliere, aber ihre arbeitgeberähnliche Stellung beim Erstbetrieb weiterhin beibehalte, erst bei einer mindestens sechsmonatigen beitragspflichtigen Beschäftigung im Drittbetrieb anzurechnen. Der Beschwerdeführer habe jedoch nicht sechs Monate bei der A.___ Inc. gearbeitet und auch aus diesem Grund keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 3 f.).

2.3 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, die Arbeitsverträge der Tochterfirma A.___ AG seien per 1. September 2006 von der A.___ Inc. in B.___ übernommen worden. Ab diesem Zeitpunkt bis zu seiner fristlosen Entlassung per 22. Januar 2007 sei er Angestellter der A.___ Inc. gewesen. Bei der AG sei er bis zur Löschung seines Eintrags am 7. Mai 2007 als Verwaltungsrat eingetragen gewesen. Die AG sei seit dem 1. September 2006 inoperativ gewesen. Eine Aufhebung der Gesellschaft sei jedoch nicht erfolgt, da nicht genügend Mittel für eine Liquidation zur Verfügung gestanden hätten (Urk. 1 S. 1).

Auf die Entscheidungen der A.___ Inc. habe er keinerlei Einfluss gehabt, da er weder Mitglied der Geschäftsleitung noch des Verwaltungsrats gewesen sei. Alle massgeblichen Entscheidungen im Zusammenhang mit der A.___ AG seien ausschliesslich in B.___ getroffen worden. Er habe für sein Verwaltungsratsmandat darum auch keine Entlöhnung erhalten. Eine arbeitgeberähnliche Stellung habe er nicht inne gehabt. Als Verwaltungsrat zurückgetreten sei er nicht, um die ordentliche Liquidation nicht zu gefährden. Spätestens mit Konkursdatum vom 11. April 2007 sei er anspruchsberechtigt. Eventualiter sei sein Anspruch ab 1. März 2007 zu bejahen, da dann der Beginn seines Arbeitsverhältnisses mit der A.___ Inc. sechs Monate zurückgelegen habe (Urk. 1 S. 2).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer war unbestrittenermassen als Mitglied des Verwal-tungsrates und Direktor der A.___ AG im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 7/4), wobei am 16. November 2006 seine bisherige Zeichnungsberechtigung der Kollektivunterschrift zu zweien in eine Einzelunterschriftsbefugnis geändert wurde (Urk. 10). Er galt somit, selbst in der Phase der Liquidation der A.___ AG, als arbeitgeberähnliche Person ohne Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. vorstehend Erw. 1.4): Einem Mitglied der Verwaltung wie auch einem Liquidator kommt die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen zu (BGE 122 V 273 Erw. 3; ARV 2004 Nr. 21 S. 196), wobei nicht massgebend ist, ob die Gesellschaft aktiv ist. Ebenso wenig sind eine beschlossene oder angeordnete Liquidation ein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Diese Umstände ändern nichts daran, dass der Verwaltungsrat oder der Liquidator - im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist. Sie behalten die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, welche zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind, wozu auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehört (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c). Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister an (Urteil des EVG vom 14. Juli 2004 in Sachen L., C 19/04). Dies ist vorliegend noch nicht geschehen; die A.___ AG in Liquidation ist weiterhin im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 11). Aus dem Umstand, dass am 11. April 2007 der Konkurs über die A.___ AG in Liquidation eröffnet wurde (vgl. Urk. 3/1), kann der Beschwerdeführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sein Handelsregistereintrag wurde am 7. Mai 2007 gelöscht (vgl. Urk. 35/4), womit er erst ab diesem Tag seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ AG in Liquidation verlor.

3.2 Vorliegend gestalteten sich die Verhältnisse so, dass der Beschwerdeführer in einer ersten Firma, der A.___ AG, arbeitgeberähnliche Person blieb, daneben in einem Drittbetrieb, der A.___ Inc., unselbständig erwerbstätig wurde, dort die Anstellung verlor und hierauf Arbeitslosenentschädigung beanspruchte (vgl. auch Urk. 2 S. 4). Rechtsprechungsgemäss kann in solchen Fällen ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. Versicherten mit arbeitgeberähnlicher Stellung ist in analoger Anwendung von Art. 37 Abs. 4 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) nach dem Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 31. März 2004, C 171/03, Erw. 2.3.1 f.).

3.3 Es stellt sich die Frage, wie es sich diesbezüglich mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der A.___ Inc. verhält. Der Arbeitsvertrag der A.___ AG mit dem Beschwerdeführer wurde per 31. August 2006 gekündigt und per 1. September 2006 von der A.___ Inc. übernommen (vgl. Urk. 7/39/4 Ziff. 1, Ziff. 5). Dabei handelt es sich nach Angaben des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S. 1) um die Muttergesellschaft der A.___ AG, auf die er keinerlei Einfluss gehabt habe. Auf diesen neuen Arbeitsvertrag wurde Schweizer Recht als anwendbar erklärt (vgl. Urk. 7/39/4 Ziff. 4).

Mit Schreiben vom 22. Januar 2007 kündigte die A.___ Inc. infolge finanzieller Schwierigkeiten das Arbeitsverhältnis fristlos auf den selben Tag (Urk. 7/39/3). Unabhängig davon, ob die Entlassung gerechtfertigt war, wurde damit das Arbeitsverhältnis beendet (Art. 337b f. OR). Dementsprechend war der Beschwerdeführer, selbst wenn es sich bei der A.___ Inc. um eine von der A.___ AG vollständig unabhängige Drittfirma gehandelt haben sollte, lediglich vom 1. September 2006 bis zum 22. Januar 2007 und somit weniger als die rechtsprechungsgemäss erforderlichen sechs Monate für diese Drittfirma tätig. Damit bleibt es bei der bis zum 6. Mai 2007 fehlenden Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers infolge arbeitgeberähnlicher Stellung.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im hier mass-geblichen Zeitraum vom 1. Februar bis 6. Mai 2007 eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidete und deshalb keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  H.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).