AL.2007.00404

AL.2007.00404

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 6. Oktober 2008

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Brändli

Trachsel, Knobel & Michel, Rechtsanwälte und Urkundspersonen

Breitenstrasse 16, 8852 Altendorf

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Ausstellungsstrasse 36, Postfach 2255, 8031 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia die Anspruchsberechtigung des 1955 geborenen A.___ wegen Nichterfüllung der Beitragszeit und wegen vorgängiger arbeitgeberähnlicher Stellung, woran sie mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2006 festhielt. Mit Entscheid vom 19. März 2007 hiess das hiesige Gericht die Beschwerde in dem Sinne gut, als der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wurde, damit sie den Sachverhalt in Bezug auf die Beitragszeiten des Beschwerdeführers im Zeitraum 14. Februar 2004 bis 19. Februar 2006 einer rechtsgenüglichen Überprüfung unterziehe und danach über den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge (Prozess Nr. AL.2006.00284). Dieser Entscheid erwuchs in Rechtkraft.

1.2 Am 1. Oktober 2007 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia die Anspruchsberechtigung von A.___ erneut wegen arbeitgeberähnlicher Stellung (Urk. 9/4). Dagegen erhob der Versicherte am 23. Oktober 2007 Einsprache (Urk. 9/3), welche die Arbeitslosenkasse am 5. November 2007 abwies (Urk. 2).

2.

2.1 Gegen den Einspracheentscheid liess A.___ am 6. Dezember 2007 durch Rechtsanwalt Dr. Roger Brändli Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2):

"1. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 9. Dezember 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und es seien ihm demgemäss die gesetzlichen Leistungen auszurichten.

2. Eventualiter sei der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. November 2007 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zwecks weiteren Abklärungen und neuem Entscheid zurückzuweisen.

3. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegne- rin."

Am 7. Januar 2008 liess der Beschwerdeführer das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zurückziehen (Urk. 6). Mit Beschwerdeantwort vom 25. Januar 2008 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (Verfügung vom 28. Januar 2008, Urk. 11) hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (Replik vom 6. Februar 2008, Urk. 13), während die Beschwerdegegnerin auf eine Stellungnahme verzichtete (Urk. 17). Mit Verfügung vom 27. Februar 2008 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 18).

2.2 Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zur Frage der Erfüllung der Beitragszeit für die Zeit vom 14. Februar 2004 bis zum 13. Februar 2006 eingeräumt (Urk. 20). Der Beschwerdeführer liess sich am 28. August 2008 (Urk. 22) und die Beschwerdegegnerin am 5. September 2008 vernehmen (Urk. 23).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Die Bedeutung von Art. 8 Abs. 1 AVIG beschränkt sich nicht auf die Funktion eines reinen Kopfartikels, vielmehr legt er die sieben kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung fest (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, Art. 8 N 3). Das bedeutet, dass bei Fehlen auch nur einer der sieben Voraussetzungen ein Leistungsanspruch entfällt, umgekehrt ergibt sich daraus ein Leistungsanspruch bei Vorliegen aller Erfordernisse. Seit BGE 123 V 234 besteht für die arbeitgeberähnlichen Personen ein zusätzliches Erfordernis. Von ihnen wird für die Leistungserbringung die definitive Aufgabe ihrer Tätigkeit und Stellung im Betrieb verlangt (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2.A., S. 2210 Rz 98).

2. In seinem rechtskräftigen Entscheid vom 19. März 2007 führte das hiesige Gericht aus, dass die Feststellungen der Beschwerdegegnerin, wonach die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers bis zur Löschung seiner Position als Geschäftsführer in der B.___ AG am 14. Februar 2006 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung zu verneinen und sodann die Rahmenfrist für die Beitragszeit auf den Zeitraum vom 14. Februar 2004 bis zum 13. Februar 2006 festzulegen sei, nicht zu beanstanden seien. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit habe somit am 14. Februar 2004 begonnen und bis zum 13. Februar 2006 gedauert. Die Beschwerdegegnerin stelle sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer weise in dieser massgebenden Zeitspanne eine Beitragszeit von lediglich 11,467 Monaten auf (14. Februar 2004 bis 31. Januar 2005), weshalb die gesetzliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllt sei. Bei seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 16. Dezember 2005 habe der Beschwerdeführer angegeben, das Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG habe bis 1. Januar 2005 gedauert, der letzte geleistete Arbeitstag sei der 5. Januar 2005 gewesen. Der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Dezember 2005 könne entnommen werden, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer bis 31. Januar 2005 gedauert habe, der letzte vom Beschwerdeführer geleistete Arbeitstag sei der 31. Januar 2005 gewesen, und bis zu diesem Datum habe er Lohn bezogen, für das Jahr 2005 seien aber keine Lohnzahlungen ausgewiesen. Auf die Frage der Beschwerdegegnerin vom 26. Juni 2006, was er in der Zeit von Januar bis Dezember 2005 gemacht habe, habe der Beschwerdeführer geantwortet, ab April 2005 sei er auf Arbeitssuche gewesen. Seine ehemalige Arbeitgeberin habe die gleiche Frage dahingehend beantwortet, es sei ihr nicht bekannt, was der Beschwerdeführer in dieser Zeit gemacht habe. Was dazu allerdings nicht passe, sei die in den Akten liegende Lohnbescheinigung 2005 der B.___ AG vom 15. Januar 2006, wonach der Beschwerdeführer in der Zeit von Januar 2005 bis August 2005 einen AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 9'500.-- erzielt haben solle. Unterzeichnet sei diese Lohnbescheinigung von C.___, dem seit 1. April 2003 einzigen Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Die von der gleichen Person am 2. Juni 2006 gemachte (und am 10. Juli 2006 wiederholte) Äusserung, es sei ihr nicht bekannt, was der Beschwerdeführer von Februar bis Dezember 2005 gemacht habe, sei auf dem Hintergrund der von ihr unterzeichneten Lohnbescheinigung 2005 nicht nachvollziehbar. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass aktuell an der gleichen Adresse (D.___) eine Firma namens F.___, im Telefonverzeichnis eingetragen sei. Die Sache wurde vom Gericht deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie den Sachverhalt in Bezug auf die Beitragszeiten des Beschwerdeführers im Zeitraum 14. Februar 2004 bis 13. Februar 2006 einer rechtsgenüglichen Überprüfung - unter Beizug der Akten der zuständigen Ausgleichskasse und, wenn nötig, der Steuerakten des Beschwerdeführers - unterziehe und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge (erwähntes Urteil, Erw. 4 ff.).

3. In Bezug auf die im Entscheid vom 19. März 2007 verlangten Abklärungen ist den Akten zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 21. Juni 2007 an den Beschwerdeführer gelangte und von ihm Kopien der Steuererklärung 2004 und 2005, Kopien der Steuerrechnungen 2004 und 2005, Kopien der Lohnausweise 2004 und 2005, Lohnabrechungen der letzten zwölf Monate sowie Bank- und Postkontoauszüge, woraus die letzten zwölf Lohnzahlungen ersichtlich seien, verlangte. Am 3. Juli 2007 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit, dass er dem Schreiben die Steuerunterlagen beilege. Über alte Rechnungen und "PC-Konto" verfüge er nicht mehr (Urk. 9/8). Der nicht unterzeichneten Steuererklärung des Jahres 2004 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ein Einkommen von Fr. 22'020.-- und eine Kapitalauszahlung der G.___ im Betrag von Fr. 5'055.-- deklarierte. Dem handschriftlich ausgefüllten und von C.___ unterzeichneten Lohnausweis des Jahres 2004 ist ein Bruttolohn von Fr. 23'500.-- zu entnehmen, wovon Fr. 1'480.-- an AHV-, IV-, EO- und ALV-Beiträgen abgezogen wurden, woraus ein Nettolohn von Fr. 22'020.-- resultierte. Zu Gunsten von C.___ bestand eine Schuld von Fr. 25'000.--, im Vermögensverzeichnis sind 450 Anteile an B.___ AG im Wert von total Fr. 450.-- und ein Guthaben bei B.___ AG von Fr. 32'724.-- aufgeführt. Aus der ebenfalls nicht unterzeichneten Steuererklärung 2005 scheint ein Haupterwerb aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Betrag von Fr. 8'849.-- und ein solcher aus Nebenerwerb von Fr. 1'020.-- auf. Der Lohnausweis, wiederum unterschrieben von C.___, weist einen Bruttolohn von Fr. 9'500.-- und Abzüge von Fr. 651.--, bzw. einen Nettolohn von Fr. 8'849.-- aus. Die Schuld zugunsten von C.___ bestand weiterhin, während die Anteile an B.___ AG am 10. Februar 2005 verkauft wurden. Indessen scheint weiterhin das Guthaben bei B.___ AG im Betrag von Fr. 32'724.-- auf (Urk. 9/8). Der unselbständige Nebenerwerb sei bei H.___ angefallen. Auf Nachfrage informierte der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin am 24. August 2007 (Urk. 9/7), dass er im Januar und Februar 2005 für die Übergabe und für Auskünfte der I.___ AG zur Verfügung gestanden habe. Die Tätigkeit der B.___ an seiner Wohnadresse bestehe in der Planung und Organisation. Er habe keine Tätigkeit ausgeübt. Im März 2007 sei ihm von F.___ eine Teilzeit-Beschäftigung vermittelt worden. Die B.___ sei eine Betriebssparte für Planung und Organisation der B.___ AG. Beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) habe er um die Ausrichtung von Förderungsgeldern zum Zweck der geplanten Selbständigkeit nachgesucht, allerdings ohne, wie von der Beschwerdegegnerin aufgefordert, darzulegen, um welche Tätigkeit es sich dabei handelte. Den Formularen "Angaben der versicherten Person" der Monate September 2006 bis Oktober 2007 (Urk. 9/9) ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer vom 1. bis 31. März 2007 bei E.___ gearbeitet haben soll.

4. Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195; 122 V 157 E. 1a S. 158; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264).

5. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 42 ATSG) besteht und ist zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 128 V 278 Erw. 5b/bb mit Hinweisen).

6. Aus dem Entscheid des hiesigen Gerichts vom 19. März 2007 erhellt, dass es die Sache allein zur Überprüfung der Beitragszeit des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 14. Februar 2004 bis 13. Februar 2006 (unbestritten gebliebene Rahmenfrist für die Beitragszeit) zurückgewiesen hat. Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels wurden die Parteien explizit aufgefordert, sich zur Frage der Erfüllung der Beitragszeit in der Zeit vom 14. Februar 2004 bis zum 13. Februar 2006 zu äussern (Verfügung vom 9. Juli 2008, Urk. 20). Der Beschwerdeführer führte diesbezüglich am 28. August 2008 im Wesentlichen aus, dass er im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der B.___ AG den letzten Arbeitstag am 5. Januar 2005 geleistet habe, um am 10. Januar 2005 eine neue Stelle anzutreten. Dazu sei es jedoch nicht gekommen, sodass er auch noch bis Ende Februar 2005 weiter für die B.___ AG gearbeitet habe. Ab März 2005 habe der Beschwerdeführer nicht mehr regelmässig für die Unternehmung gearbeitet, sondern es sei nur noch sporadisch zu Einsätzen gekommen. Für die Zeit bis Ende Februar 2005 und die sporadischen Einsätze in den folgenden Wochen und Monate habe er von der B.___ AG Fr. 9'500.-- erhalten. Damit habe der Beschwerdeführer die Rahmenfrist für die Beitragszeit erfüllt. Warum die Arbeitgeberin lediglich ein Arbeitsverhältnis bis zum 31. Januar 2005 angebe, wisse er nicht. Sollten noch Fragen bestehen, ersuche er um Edition von Auskunftsberichten durch die B.___ AG und die Befragung von C.___ (Urk. 21). Die Beschwerdegegnerin ihrerseits liess am 5. September 2008 verlauten (Urk. 23), der Beschwerdeführer gebe erst, nachdem er wisse, dass die Beitragszeit nicht ausreiche, an, dass er bis Februar 2005 für die B.___ AG zur Verfügung gestanden habe. Vorgängig habe er indessen nie beanstandet, dass die Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung, welche eine Beschäftigung nur bis 31. Januar 2005 deklariere, falsch seien. Steuerrechnungen, Bank- oder Postkontoauszüge habe der Beschwerdeführer nicht eingereicht, über solche verfüge er seiner Meinung nach nicht mehr. Aufgrund der uneinheitlichen Angaben sei das Vorliegen einer effektiv ausgeübten beitragspflichtigen Beschäftigung nach dem 31. Januar 2005 weder bewiesen noch überwiegend wahrscheinlich, womit die 12-monatige Mindestbeitragszeit nicht erfüllt sei.

7.

7.1 Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Der fehlende Nachweis des exakten Lohnes führt daher nicht automatisch zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern kann gegebenenfalls auch erst bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sein (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 19. September 2006, C 96/06, Erw. 2 mit Hinweisen).

7.2 Im Zuge der Abklärungen der Beschwerdegegnerin und insbesondere eines weiteren Schriftenwechsels, welcher vor dem Hintergrund der Gewährung des rechtlichen Gehörs bei neuer Begründung angezeigt war (vgl. Erw. 5), konnte der Beschwerdeführer den Lohnfluss nicht rechtsgenüglich dartun. Diesbezüglich wies die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung angegeben habe, sein letzter Arbeitstag sei der 5. Januar 2005 gewesen, und am 24. August 2007 ausgeführt habe, er sei im Januar und Februar 2005 für Übergabe und Auskünfte zur Verfügung gestanden, er laut Lohnabrechnung 2005, unterzeichnet von C.___, in der Zeit vom Januar bis August 2005 einen AHV-pflichtigen Lohn erzielt haben soll, C.___ indessen bestätige, dass der Beschwerdeführer per 1. Februar 2005 ausgeschieden sei und auf dem Lohnausweis 2005 vom 10. März 2006, wiederum unterzeichnet von C.___, keine Beschäftigungsdauer deklariert worden sei (Urk. 22, vgl. auch Erw. 2). Insbesondere hat der Beschwerdeführer die von ihm verlangten Steuerrechnungen, Lohnausweise, Lohnabrechnungen und Bank- oder Postkontoauszüge nicht eingereicht. Vor diesem Hintergrund war die Beschwerdegegnerin nicht gehalten, weitere eigene Abklärungen zu tätigen. Dasselbe gilt für das Gericht. Der Beschwerdeführer ist seiner Mitwirkungspflicht, obwohl er dazu mehr als genügend Zeit gehabt hätte (z.B. können verloren gegangene Bank- und/oder Postcheck-Kontoauszüge ohne Weiteres von den entsprechenden Instituten nachgefordert werden), nicht nachgekommen und hat mithin die Folgen des unbewiesen gebliebenen Lohnflusses zu tragen.

7.3 Zusammenfassend ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers infolge Nichterfüllung der Mindestbeitragszeit in der Zeit vom 14. Februar 2004 bis zum 13. Februar 2006 zu verneinen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Roger Brändli unter Beilage des Doppels von Urk. 23
  

•  Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage des Doppels von Urk. 22
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).