AL.2007.00382
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Hurst
Gerichtssekretärin Meili
Urteil vom 26. Mai 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung Zürich
Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 A.___, geboren 1944, arbeitete seit 1. April 2001 vollzeitlich als Chip-Broker bei der B.___ (Urk. 7/69 S. 1 § 1-2, S. 5 § 11, Urk. 7/64 Ziff. 14-18, Urk. 7/61 Ziff. 1-6). Aus wirtschaftlichen Gründen löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis noch während der Probezeit am 14. April 2001 per 30. Juni 2001 auf (Urk. 7/68). Am 31. Juli 2001 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) C.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/66-67) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2001 (Urk. 7/64 Ziff. 2).
Während seiner Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. August 2001 bis 31. Juli 2003 war der Versicherte im Monat September 2001 für die D.___ im Zwischenverdienst tätig (Urk. 7/48).
Mit Verfügung vom 27. März 2002 (Urk. 7/45) ordnete das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum C.___ zur Förderung der Vermittlungsfähigkeit den Besuch des Kurses Standortbestimmung A an, den der Versicherte besuchte (Urk. 7/43, Urk. 7/46).
1.2 Seit 2. August 2003 war der Versicherte vollzeitlich als Technischer Kaufmann bei E.___ tätig, bis der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen Schliessung des Betriebs am 31. März 2004 per 30. April 2004 auflöste (Urk. 7/35 Ziff. 1-3, Ziff. 10-13). In der Folge arbeitete der Versicherte ab 1. Mai 2004 wiederum als Technischer Kaufmann bei der F.___ (Urk. 7/32 Ziff. 1-3). Am 30. September 2004 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis infolge Geschäftsauflösung per 31. Oktober 2004 (Urk. 7/32 Ziff. 10, Ziff. 13, Urk. 7/28 Ziff. 17, Ziff. 19, Ziff. 21). Hierauf meldete sich der Versicherte am 27. Oktober 2005 erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/29) und stellte gleichentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 27. Oktober 2007 (Urk. 7/28 Ziff. 2).
1.3 Am 22. November 2005 unterbreitete die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) den Fall dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid (Urk. 7/16), welches mit Verfügung vom 30. März 2006 (Urk. 7/11) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2001 verneinte. Hierauf verfügte die Unia am 26. Juni 2006 die Rückforderung von zu viel ausbezahlten Leistungen der Versicherung im Betrag von Fr. 100'892.10 (Urk. 7/3 = Urk. 3/2). Das Bezirksgericht G.___ wies das Rechtsöffnungsbegehren der Unia mit Verfügung vom 26. März 2007 (Urk. 7/7 = Urk. 3/3) ab mit der Begründung, die Unia sei nicht in der Lage, die Zustellung und somit die Rechtskraft der Rückforderungsverfügung vom 26. Juni 2006 rechtsgenügend zu beweisen.
Dem Versicherten wurde deshalb die Verfügung vom 26. Juni 2006 am 11. April 2007 eingeschrieben zugestellt (Urk. 7/1 S. 1). Die dagegen am 9. Mai 2007 eingereichte Einsprache des Versicherten (Urk. 7/2 = Urk. 3/4) wies die Unia mit Entscheid vom 11. Oktober 2007 (Urk. 7/1 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 10. November 2007 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung (Urk. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2007 (Urk. 6) schloss die Unia auf Abweisung der Beschwerde, worauf der Schriftenwechsel am 30. November 2007 geschlossen wurde (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 erster Satz des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung muss die Kasse Leistungen, auf die der Empfänger keinen Anspruch hat, zurückfordern. Ist der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen. Die Kasse unterbreitet den Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid (Abs. 2). Der Rückforderungsanspruch verjährt innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Besteht der Rückforderungsanspruch wegen einer strafbaren Handlung, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese massgebend (Abs. 4).
Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in der seit dem 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Abs. 2).
Art. 25 Abs. 2 ATSG entspricht dem bisherigen Recht von Art. 47 Abs. 2 AHVG und den entsprechenden Parallelbestimmungen in der Fassung gültig bis zum 31. Dezember 2002. Durch den Begriff des "Erlöschens" der Forderung bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass nicht eine (unterbrechbare) Verjährungsfrist, sondern eine Verwirkungsfrist besteht, was der Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung gleichkommt (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, § 25 N 38, mit Hinweisen).
Haben die Bestimmungen über die Verjährung bzw. Verwirkung mit der Einführung des ATSG per 1. Januar 2003 inhaltlich keine Änderungen erfahren, stellen sich bei der vorliegenden Rückforderung, welche periodische Leistungen betrifft, die vor und nach der Einführung des ATSG ausbezahlt wurden, keine intertemporalrechtlichen Probleme, weshalb sich entsprechende Ausführungen erübrigen.
1.2 Der Rückforderungsanspruch verwirkt ein Jahr nach Kenntnisnahme durch den Versicherungsträger. Unter dem Ausdruck "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen. Ist für die Leistungsfestsetzung das Zusammenwirken mehrerer Behörden notwendig, genügt es, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 119 V 433 Erw. 3a mit Hinweisen). Der Verwaltung müssen alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis der Rückforderungsanspruch nicht nur dem Grundsatz nach, sondern auch in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person resultiert (BGE 111 V 14).
Zur Wahrung der Frist muss die Zustellung der Verfügung erfolgt sein, wofür die Versicherungseinrichtung die Beweislast trägt (Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 1995 S. 479).
2.
2.1 Am 22. November 2005 überwies die Beschwerdegegnerin die Akten dem AWA zum Entscheid betreffend Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers, weil Überprüfungen ergeben hätten, dass der Versicherte mehrere Firmen habe (A.___ & Co, Inhaber A.___, Einzelfirma, Eintragung am 4. Mai 1988; I.___, A.___ & Co, Kollektivgesellschaft, Eintragung am 17. Juli 2003; J.___, Kollektivgesellschaft, Eintragung am 18. März 2003, Löschung am 1. November 2005, Urk. 7/16). Das AWA holte mit Brief vom 23. November 2005 (Urk. 7/15) eine vom 9. Dezember 2005 datierende Stellungnahme des Beschwerdeführers (Urk. 7/13, Eingangsstempel fehlt) sowie einen vom 24. November 2005 datierenden Auszug aus dem Individuellen Konto des Beschwerdeführers (Urk. 7/14, Eingang 29. November 2005) ein. Weitere Abklärungen sind nicht aktenkundig. Demnach ist davon auszugehen, dass die Verwaltung spätestens Mitte Dezember 2005 über sämtliche Unterlagen verfügte, worauf sie sich bei der Rückerstattungsverfügung stützte, weshalb zu diesem Zeitpunkt die Frist von einem Jahr zu laufen begonnen hatte.
2.2 Am 27. März 2006 (Urk. 7/12) erteilte die Beschwerdegegnerin dem AWA die Ermächtigung, über die Anspruchsberechtigung zu entscheiden, worauf das AWA mit Verfügung vom 30. März 2006 (Urk. 7/11) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2001 verneinte. Am 7. Juni 2006 bestätigte das AWA der Beschwerdegegnerin, dass gegen diese Verfügung keine Einsprache eingegangen sei (Urk. 7/10). Am 26. Juni 2006 erliess die Beschwerdegegnerin die Rückforderungsverfügung (Urk. 7/3) und stellte am 19. Januar 2007 das Begehren um definitive Rechtsöffnung. Mit Verfügung vom 26. März 2007 wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts G.___ das Begehren um definitive Rechtsöffnung ab mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin sei nicht in der Lage gewesen, die Zustellung und damit die Rechtskraft der Rückforderungsverfügung sowie der Verfügung betreffend Abweisung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zu beweisen (Urk. 7/7). Schliesslich wurde mit Sendung vom 11. April 2007 die Rückforderungsverfügung vom 26. Juni 2006 zugestellt (Urk. 7/1).
2.3 Spätestens Mitte Dezember 2005 hatte die Verwaltung Kenntnis der für die Rückerstattungsverfügung erheblichen Umstände, konnte jedoch die Zustellung der Rückerstattungsverfügung nicht vor Mitte April 2007 nachweisen. Demnach war zu diesem Zeitpunkt die Rückerstattungsforderung bereits verwirkt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der die verspätet zugestellte Rückerstattungsverfügung bestätigende angefochtene Einspracheentscheid ersatzlos aufzuheben ist.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 11. Oktober 2007 ersatzlos aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).