AL.2007.00375

AL.2007.00375

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Häny

Urteil vom 31. Juli 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Bankstrasse 36, 8610 Uster

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___ ist gelernte Sozialpädagogin (Urk. 7/4) und arbeitete unter anderem von 1995 bis 1999 und erneut ab Februar 2001 in der Sonderschule Y.___ in Z.___. Die Stelle wurde ihr per 31. Oktober 2005 gekündigt (Urk. 7/1 Ziff. 17). Sie war ab dem 18. Juli 2005 vollständig arbeitsunfähig geschrieben und bezog Taggelder der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, deren Bezug am 18. Juli 2007 erschöpft war (Urk. Urk. 7/1 Ziff. 2).

Die Versicherte hatte sich am 29. August 2006 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihr nach erfolgter medizinischer Abklärung gestützt auf den Vorbescheid vom 24. Mai 2007 (Urk. 7/5) mit Verfügungen vom 26. Juli 2007 mit Wirkung ab dem 1. Juli 2006 bis zum 30. April 2007 zunächst basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente nebst Kinderrente zu und setzte die Rente mit Wirkung ab dem 1. Mai 2007 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 67 % auf eine Dreiviertelsrente nebst Kinderrente herab (Prozess Nr. IV.2007.01094).

Am 31. Mai 2007 meldete sich die Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an und stellte sich krankheitshalber im Umfang eines Teilpensums von (25 bis) 50 % an einzelnen Tagen zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/1 und 7/2). Mit Verfügung vom 10. August 2007 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst basierend auf einem Pauschalansatz von Fr. 153.-- pro Tag und diesen reduziert um 67 % auf Fr. 1'096.-- im Monat fest (Urk. 7/8) und hielt an diesem Entscheid in Abweisung der hiergegen erhobenen Einsprache vom 6. September 2007 (Urk. 7/10) mit Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2007 fest (Urk. 2).

2. Mit Eingabe vom 2. November 2007 liess X.___ Beschwerde erheben, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides in dem Umfang beantragen, als die Taggelder gekürzt worden seien, und die Ausrichtung der Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von mindestens Fr. 61.20 pro Tag beantragen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 29. November 2007 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die Versicherte liess in der Replik nochmals Stellung nehmen und an ihrem Antrag festhalten (Urk. 11). Die Arbeitslosenkasse verzichtete auf eine Duplik (Urk. 14), weshalb der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 28. Januar 2008 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 15).

Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Wörtlich verstanden handelt es sich beim angefochtenen Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2007 (Urk. 2), der an die Stelle der Verfügung vom 10. August 2007 (Urk. 7/8) getreten ist, und mit dem die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst für die ab dem 18. Juli 2007 laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf Fr. 1'096.-- festgesetzt hat, um eine unzulässige Feststellung. Nach dem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf den es ankommt (vgl. BGE 120 V 497 f. Erw. 1a), bestimmt sie jedoch (auch) die Höhe des Taggeldes, das der Versicherten ab dem 18. Juli 2007 zustand. Gegenstand des angefochtenen Entscheids und damit auch des vorliegenden Verfahrens ist daher im Grunde genommen diese Taggeldhöhe. Der Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2007 ist daher auf seine materielle Rechtmässigkeit hin zu überprüfen.

2.

2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit grundsätzlich zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Angerechnet werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG unter anderem auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfall keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.

Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG).

2.2 Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 Satz 1 AVIG). Dieses beträgt 80 oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes an einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

Für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, gelten Pauschalansätze. Dabei werden insbesondere das Alter, der Ausbildungsstand sowie Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben, berücksichtigt (Art. 23 Abs. 2 AVIG). Der Bundesrat hat die Pauschalansätze für den versicherten Verdienst in Art. 41 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) festgelegt. Für Personen mit Hochschulabschluss, mit höherer Berufsausbildung oder mit gleichwertiger Ausbildung beträgt er Fr. 153.-- im Tag (Abs. 1 lit. a).

2.3 Eine spezielle Norm regelt den versicherten Verdienst von Behinderten. Gemäss Art. 40b AVIV ist bei versicherten Personen, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung mit Wirkung ab dem 18. Juli 2007 anerkannt (Urk. 7/6), so dass die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 18. Juli 2005 bis zum 17. Juli 2007 dauerte. Die Arbeitsstelle bei der Sonderschule Y.___ in Z.___ war der Versicherten per 31. Oktober 2005 gekündigt worden (Urk. 7/1 Ziff. 17), weshalb sie in der Rahmenfrist für die Beitragszeit nur gerade dreieinhalb Monate in einem Arbeitsverhältnis gestanden und damit die Beitragszeit nicht erfüllt hat. Da diese aus gesundheitlichen Gründen nicht erfüllt werden konnte, hat die Beschwerdegegnerin zu Recht erkannt, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG von der Beitragszeit befreit ist.

3.2 Aufgrund der Einstufung der Versicherten als beitragszeitbefreite Person hat die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 18. Juli 2007 anhand der Pauschalansätze in Art. 41 Abs. 1 AVIV festgesetzt. Dabei hat sie zutreffenderweise den Ansatz von Fr. 153.-- nach Art. 41 Abs. 1 lit. a AVIV für Personen mit Hochschulabschluss (Urk. 2 S. 2 und Urk. 7/4) gewählt und ist so zu einer Monatspauschale von Fr. 3'320.-- gelangt (21,7 x Fr. 153.--; vgl. Art. 40a AVIV). Diesen Ansatz hat sie sodann in Anbetracht dessen, dass die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, für die Zeit ab Mai 2007 - in Herabsetzung der bisherigen ganzen Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % - einen Invaliditätsgrad von 67 % ermittelt hatte (Urk. 7/5), um diesen Prozentsatz auf 33 % reduziert, so dass ein versicherter Verdienst von gerundet Fr. 1'096.-- resultierte (vgl. Urk. 2 S. 2).

Die Versicherte liess diese Vorgehensweise zur Hauptsache mit der Begründung rügen, dass der Pauschalansatz von Fr. 153.-- ihrer invaliditätsbedingten Verminderung der Erwerbsfähigkeit bereits Rechnung trage und sich daher eine invaliditätsbedingte Reduktion dieses Ansatzes nicht rechtfertige (Urk. 1 S. 6). Ausserdem habe sie sich im Ausmass von 50 % eines Vollpensums zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt, weshalb der versicherte Verdienst höchstens um 50 % zu reduzieren sei (Urk. 1 S. 4 ff. und Urk. 11 S. 2 f.).

3.3

3.3.1 Die Pauschalansätze in Art. 41 Abs. 1 AVIV gelangen nicht nur beim Befreiungstatbestand der Krankheit zur Anwendung, sondern auch dort, wo jemand wegen Aus- und Weiterbildung oder wegen Aufenthalts in einer Strafanstalt die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 lit. a und c AVIG). Dies macht deutlich, dass die Pauschalansätze den Verdienst angeben, den eine versicherte Person beim (Wieder-)Eintritt in den Arbeitsmarkt mit uneingeschränkter Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu erzielen in der Lage ist (vgl. auch ARV 1991 Nr. 10 S. 96 Erw. 3c).

Entgegen den Einwendungen der Versicherten kann daher nicht gesagt werden, im Pauschalansatz von Fr. 153.-- sei ihre Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit bereits vollumfänglich berücksichtigt. Es ist ihr zwar beizupflichten, wenn sie vorbringen lässt, die genannten Pauschalen seien auf einem äusserst tiefen Niveau festgesetzt und entsprächen den auf dem Arbeitsmarkt bezahlten Löhnen nicht (Urk. 1 S. 5). Diese Regelung, welche zwar als Schutz vor Missbrauch mit Bezug auf junge arbeitslose Personen gedacht war (Nussbaumer in Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 2289 Rz 370 -372), gelangt ausdrücklich auch bei Personen zur Anwendung (Art. 23 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz AVIG), welche von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit sind (Art. 14 Abs. 1 AVIG), und bei welchen es sich aufgrund der Befreiungstatbestände sowohl um gesunde als auch um gesundheitlich beeinträchtigte versicherte Personen handeln kann.

Geht die Beschwerdegegnerin gestützt auf den Umstand, dass die Beschwerde-führerin von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit ist, primär von den Pauschalansätzen gemäss Art. 41 Abs. 1 AVIV aus, so legt sie der Arbeitslosenentschädigung einen Verdienst zugrunde, der der Erwerbsfähigkeit einer gesunden Person entspricht.

3.3.2 Aufgrund der Akten steht zweifelsfrei fest, dass die Beschwerdeführerin seit dem 18. Juli 2005 vollständig arbeitsunfähig geschrieben war und Taggelder der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung bezogen hat (Urk. 1 S. 3). Sie hat sich auch bei der Arbeitslosenversicherung aus gesundheitlichen Gründen (vgl. das Attest von Dr. med. A.___; Urk. 7/3) lediglich im Ausmass eines Pensums von 50 % zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt (Urk. 7/1), weshalb sie als unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit in ihrer Erwerbsfähigkeit beeinträchtigte Person zu gelten hat und Art. 40b AVIV zur Anwendung gelangt.

Demnach richtet sich der versicherte Verdienst nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck von Art. 40b AVIV ist es, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts in Sachen R. vom 4. April 2008, 8C_569/2007, Erw. 5 mit Hinweis auf BGE 132 V 357). Indes hat das Bundesgericht präzisierend festgehalten (Urteil des Bundesgerichts in Sachen R. vom 4. April 2008, 8C_569/2007, Erw. 5 mit Hinweis auf BGE 133 V 524), Art. 40b AVIV betreffe nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeiner Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Somit bezwecke diese Verordnungsbestimmung, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten habe. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen habe, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergebe, könne es für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringe (BGE 133 V 527 Erw. 5.2).

3.3.3 Da die in Art. 41 Abs. 1 AVIV aufgeführten Pauschalansätze - wie erwähnt (Erw. 3.3.1) - auch als Grundlage des versicherten Verdienstes für beitragszeitbefreite Personen gelten, welche gesundheitlich nicht beeinträchtigt sind, erhellt, dass diese Ansätze der verbleibenden Erwerbsfähigkeit derjenigen Person angepasst werden müssen, welche vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitliche Beeinträchtigung erleidet.

Die immer vollzeitlich tätig gewesene Beschwerdeführerin hat sich bei der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer gesundheitlichen Situation lediglich im Ausmass von 50 % zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. In diesem Ausmass und angesichts der unter dem üblichen Lohnniveau liegenden Pauschalansätze sei der gesundheitsbedingten Einschränkung bereits genügend Rechnung getragen, weshalb eine weitere Reduktion die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung in doppelter Weise berücksichtigten würde (Urk. 1 S. 6). Die Argumentation der Beschwerdeführerin verkennt indes, dass sich die verbleibende Erwerbsfähigkeit nicht nach der ärztlich bescheinigten Restarbeits- beziehungsweise Vermittlungsfähigkeit richtet (Urk. 1 S. 8). So hat das Bundesgericht bei versicherten Personen, die sich aus gesundheitlichen Gründen lediglich im Umfang von 50 % beziehungsweise 60 % einer Vollzeitbeschäftigung der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hatten, festgehalten, eine gewisse Korrektur des auf der Basis des vor Eintritt des Gesundheitsschadens festgelegten versicherten Verdienstes sei damit zwar erreicht worden, doch sei der versicherte Verdienst anhand des Invaliditätsgrades zu korrigieren (Urteile des Bundesgerichts in Sachen P. vom 18. Juli 2007, C 110/06, Erw. 4.2; in Sachen S. vom 1. Februar 2006, C 140/05, Erw. 3.2.3, und in Sachen M. vom 8. November 2005, C 256/03, Erw. 4.1 und 4.4).

Wiederholt und in Bestätigung seiner Rechtsprechung hat das höchste Gericht festgehalten, für die Bemessung des versicherten Verdienstes sei der Lohn, den die versicherte Person vor Eintritt der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung tatsächlich erzielt habe oder ohne solche Beeinträchtigung erzielen könnte, mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergebe (BGE 132 V 357 und statt vieler: Urteil des Bundesgerichts in Sachen P. vom 29. Mai 2007, C 256/06, Erw. 4.1). In diesem Zusammenhang wurde höchstrichterlich gelegentlich auch die Frage aufgeworfen und geprüft, ob es sich rechtfertige, für das Ausmass der verbleibenden Erwerbsfähigkeit das Invalideneinkommen heranzuziehen, welche Frage das Bundesgericht teils offen gelassen (Urteil des Bundesgerichts [vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht] in Sachen M. vom 8. November 2005, C 256/03, Erw. 4.4), teils ausdrücklich verneint hat (BGE 132 V 357).

3.3.4 Die Beschwerdegegnerin hat bei der Bemessung des versicherten Verdienstes auf den von der Invalidenversicherung im Vorbescheid vom 24. Mai 2007 (Urk. 7/5) und hernach in der Verfügung vom 26. Juli 2007 (Urk. 1 S. 3) festgelegten Invaliditätsgrad von 67 %, welcher auf einer der Versicherten zumutbaren Restarbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von 50 % basierte, abgestellt, und in welchem Ausmass sich die Versicherte selber, zwar erst ab dem 18. Juli 2007, als restarbeitsfähig erachtet hat. Der auf dem Pauschalansatz von Fr. 153.-- basierende versicherte Verdienst von Fr. 3'320.10 (Fr. 153.-- x 21,7) kürzte die Beschwerdegegnerin hernach um 67 %, so dass unter Berücksichtigung einer verbleibenden Erwerbsfähigkeit von 33 % ein Betrag von gerundet Fr. 1'096.-- resultierte.

3.4 Zusammenfassend erweist sich dieses Vorgehen nach dem Gesagten als korrekt, und es steht dem auch nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin gegen den auf eine Dreiviertelsrente herabsetzenden Entscheid der Invalidenversicherung Beschwerde eingereicht hat, welche das Gericht mit Urteil vom heutigen Tag in der Weise entschieden hat, dass es die Sache zur Prüfung, ab wann und in welchem Ausmass eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit der Versicherten eingetreten ist, an die Invalidenversicherung zurückgewiesen hat. Denn die Organe der Arbeitslosenversicherung brauchen die Rechtskraft des Entscheides der Invalidenversicherung nicht abzuwarten (vgl. Ziff. C29 letzter Absatz des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung; KS ALE; welcher Bestimmung das Bundesgericht die Verordnungskonformität jedenfalls nicht abgesprochen hat; Urteil in Sachen R. vom 4. April 2008, 8C_569/2007, Erw. 6.3).

Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Kaspar Gehring
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).