AL.2007.00350
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretär Gräub
Urteil vom 12. November 2007
in Sachen
C.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 C.___, geboren 1944, arbeitete seit dem 1. Januar 1995 als Leiter Beschaffung und Verkauf bei der A.___ GmbH (Arbeitgeberbescheinigung vom 2. April 2007, Urk. 8/22/1). Seit der Eintragung der Firma als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ins Handelsregister am 29. Juli 1994 ist seine Ehefrau, B.___, als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift dieser Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und besitzt als Gesellschafterin einen Stammanteil von Fr. 48'000.-- bei einem Stammkapital von gesamthaft Fr. 50'000.-- (vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2007, Urk. 10). Am 4. Dezember 2006 (Urk. 8/22/2) wurde dem Versicherten das Arbeitsverhältnis von seiner Ehefrau und Geschäftsführerin per Ende März 2007 gekündigt unter dem Hinweis, dass sich das Einkaufsverhalten der Kunden zum Nachteil der Gesellschaft verändert habe, die Umsätze dahinschwinden würden und eine Erholung nicht möglich erscheine.
1.2 Am 2. April 2007 meldete sich C.___ beim RAV D.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/25) und erhob darauf per diesem Datum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Anmeldung vom 2. April 2007, Urk. 8/16). Mit Verfügung vom 18. April 2007 (Urk. 8/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von C.___ auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, als geschäftsführende Gesellschafterin einer GmbH könne seine Ehegattin den Geschäftsverlauf der Firma massgebend beeinflussen und sämtliche Entscheidungen selbst bestimmen, was einer arbeitgeberähnlichen Stellung gleichkomme. Als mitarbeitender Ehegatte gehöre der Versicherte von Gesetzes wegen ebenfalls zum Personenkreis, welcher rechtsprechungsgemäss keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Die dagegen erhobene Einsprache vom 18. Mai 2007 (Urk. 8/4) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 12. September 2007 (Urk. 2) ab.
2. Hiergegen erhob C.___ am 11. Oktober 2007 Beschwerde mit den Anträgen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei seinem Antrag auf Arbeitlosenentschädigung stattzugeben (Urk. 1 S. 1). Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 24. Oktober 2007 um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 als geschlossen erklärt (Urk. 9).
3. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006, C 255/05, und in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer trotz seiner Stellung als Ehemann der Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete die Leistungsverweigerung damit, der Beschwerdeführer sei der Ehemann der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführerin mit Einzelunterschriftsberechtigung, weshalb von Gesetzes wegen deren Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme vorliege. Damit habe der Beschwerdeführer als ehemaliger Angestellter und Ehegatte der Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.___ GmbH keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 3).
2.3 Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, schon in früheren Verlustjahren seien die Defizite durch Bezüge aus den privaten Ersparnissen seiner Ehefrau finanziert worden. Nachdem die Mitte der Neunzigerjahre vorhandenen und für die Altersvorsorge gedachten Ersparnisse von Fr. 500'000.-- auf Fr. 169'000.-- zurückgegangen waren, habe sich seine Entlassung Ende 2006 richtiggehend aufgedrängt. Im vorliegenden Fall - nach rund 13 Jahren Tätigkeit der A.___ GmbH und dem katastrophalen Einbuch im Jahre 2006 - könne sicherlich nicht von irgendwelchen missbräuchlichen Versuchen zur Erlangung von Arbeitslosenleistungen die Rede sein (Urk. 8/3).
Sodann hielt der Beschwerdeführer fest, er könne sich nicht damit abfinden, dass entweder die A.___ GmbH liquidiert werden oder seine Ehefrau als Geschäftsführerin zurücktreten müsse, damit er Arbeitslosenentschädigung beziehen könne. Mit 63 Jahren sei es äusserst schwierig, einen neuen Job zu finden, weshalb sich das Weiterbestehen der A.___ GmbH in zweifacher Hinsicht als hilfreich erweisen könnte: Einerseits wollten potentielle Arbeitgeber einen 63-Jährigen nicht mehr in ihre Versicherungen aufnehmen, und anderseits bestünde bei einer eventuellen Wiederbelebung der alten Geschäftstätigkeit der A.___ GmbH - welche von der Ehefrau auf kleiner Flamme vorläufig weitergeführt werde - immer noch die Möglichkeit, dass er dort wieder eine Beschäftigung finden könne (Urk. 1 S. 2).
3.
3.1 Unbestrittenermassen ist die Ehefrau des Beschwerdeführers auch weiterhin als einzige (einzel)zeichnungsberechtigte Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.___ GmbH mit einem Anteil von Fr. 48'000.-- am Stammkapital von gesamthaft Fr. 50'000.-- im Handelsregister eingetragen (Urk. 10). Damit kann sie unbeschränkt als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der A.___ GmbH bestimmen. Aufgrund der Konstellation (einzige zeichnungsberechtigte Gesellschafterin und Geschäftsführerein mit einem Stammanteil von 96 %) bestimmt sie den Gang der Gesellschaft autonom.
3.2 Genau für Fälle wie den vorliegenden hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (für die Gesellschafter wie die mitarbeitenden Ehegatten) nicht gegeben ist. Denn es kann unter den genannten Umständen eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden. Der Beschwerdeführer führte ja selber aus, bei allfällig besserem Geschäftsgang der A.___ GmbH allenfalls wieder als Arbeitnehmer eingestellt werden zu können. Auch stellte er in Aussicht, bei einer allfällige Beauftragung durch eine Drittfirma über die A.___ GmbH angestellt zu werden und die Arbeit in dieser Form - via die GmbH - auszuüben.
Und genau hier liegt der vom Bundesgericht als missbräuchlich qualifizierte Tatbestand: Die Arbeitslosenversicherung soll eben gerade nicht finanzielle Überbrückungsleistungen für faktisch Selbständigerwerbende und ihre Ehegatten bei schlechtem Geschäftsgang gewähren, sondern bloss für Personen, welche in unselbständiger Stellung ihre Arbeit verlieren. Dass der Beschwerdeführer vorher während 13 Jahren für die A.___ GmbH arbeitstätig gewesen war und entsprechend Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet hatte, ändert an dieser Sichtweise nichts. Denn die Erfüllung der Beitragszeit ist bloss eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Auch der Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers eigene Mittel in enormer Höhe in die Firma investiert hat, ist arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht von Bedeutung.
3.3 Zusammenfassend ist vorliegend der Umstand entscheidend, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nach wie vor in arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb tätig ist und über den Gang der A.___ GmbH weiterhin allein bestimmen kann. Damit steht es ihr frei, den Beschwerdeführer je nach Geschäftsgang wieder einzustellen. Bei solchen wirtschaftlichen Verhältnissen ist rechtsprechungsgemäss kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung gegeben. Die Beschwerdegegnerin hat daher seine Anspruchsberechtigung ab dem 2. April 2007 zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
C.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).