AL.2007.00259
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretär Wilhelm
Urteil vom 3. Juni 2008
in Sachen
S.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. S.___, geboren 1949, ist seit November 2003 als Kursleiter bei der A.___ GmbH angestellt (vgl. Urk. 10/21-22). Auf anfangs 2007 kündigte die Arbeitgeberin eine Reduktion des Beschäftigungsumfangs an (vgl. Urk. 10/8, Urk. 10/10, Urk. 10/21). Am 13. Oktober 2006 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10/45) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2007 (Urk. 10/10). Mit Verfügung vom 17. Januar 2007 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/9). An diesem Entscheid hielt die Kasse im Einspracheentscheid vom 5. Juli 2007 fest (Urk. 10/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Juli 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. August 2007 Beschwerde (Urk. 1), die er am 24. August 2007 ergänzte (Urk. 6). Er beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei anzuerkennen. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom 25. März 2008 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Am 1. April 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG).
1.2 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass die Arbeitnehmerin während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet.
Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, es mangle am erforderlichen anrechenbaren Arbeitsausfall. Innerhalb der letzten 12 Monate vor dem geltend gemachten Arbeitsausfall zeigten sich in einzelnen Monaten Beschäftigungsschwankungen mit Abweichungen von deutlich über 20 % nach oben und nach unten. Praxisgemäss lasse sich bei Abweichungen von mehr als 20 % die für die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung erforderliche Normalarbeitszeit nicht ermitteln (Urk. 2 S. 2 ff., Urk. 10/9 S. 2 ff.).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Beschäftigungsumfang bei der A.___ GmbH sei seit 1. Januar 2007 erheblich geringer. Mit der Reduktion verbunden sei eine Lohneinbusse von 20 %. Ein Verdienstausfall im Sinne des Gesetzes sei damit gegeben. Der Betrachtungsweise der Beschwerdegegnerin, es liege ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vor, könne nicht gefolgt werden. Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf erfolgten die Arbeitseinsätze jeweils laufend. Bei ihm hingegen würden die Arbeitseinsätze jeweils halbjährlich im voraus vereinbart. Es seien daher nicht die Schwankungen der einzelnen Monate einander gegenüber zu stellen. Die Arbeitszeit müsse durch einen Semestervergleich ermittelt werden. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die von der Beschwerdegegnerin errechneten Abweichungen pro Monat auf besondere Umstände zurückzuführen seien. Im Februar und im Oktober 2006 habe er Ferien gehabt und daher weniger Kurse geben können. Im Mai 2006 sei er für jemanden eingesprungen und habe daher mehr Kurstage absolviert. Im Dezember 2006 habe es wegen den Feiertagen weniger Kurstage im Angebot gehabt (Urk. 6 S. 1 f., Urk. 10/6 S. 1).
3.
3.1 Arbeit auf Abruf wird definiert als Teilzeitarbeit, die im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geleistet wird, bei welcher Zeitpunkt und Dauer der Arbeitseinsätze einseitig vom Arbeitgeber festgelegt werden. Ziel dieser Arbeitsform ist es, eine bessere Auslastung der Arbeitszeit zu erreichen. Die Arbeitnehmerin soll nur dann zur Arbeit erscheinen, wenn auch tatsächlich solche vorhanden ist und nicht untätig im Betrieb herumsitzen. Ein bestimmtes Arbeitsvolumen ist in der Regel nicht garantiert. Die Modalitäten der Einsätze müssen vertraglich festgelegt werden. Fehlt eine solche Vereinbarung, sind sie auf dem Wege der Vertragsauslegung zu bestimmen (Hans-Peter Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96, 2000, S. 208 f. Ziff. II.5a-b mit Hinweisen).
3.2 Einleitend hält der Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ GmbH fest, der Mitarbeiter sei im Teilzeit-Arbeitsverhältnis ohne fixes Pensum als Kursleiter und Berater angestellt. Des Weiteren hält der Vertrag einleitend fest, der Umfang des Arbeitseinsatzes und damit das Arbeitspensum richte sich nach der Einsatzplanung, das heisst nach den schriftlich vereinbarten Kursterminen (Urk. 10/22 S. 1). Aus Ziff. 3 des Vertrages ergibt sich, für kurzfristig abgesagte Kurse werde nach Möglichkeit äquivalente Ersatzarbeit im Umfang von maximal 1/3 des entfallenen Honorars angeboten (Urk. 10/22 S. 1).
3.3 Es lässt sich festhalten, dass dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ GmbH ein unbefristeter Rahmenarbeitsvertrag zu Grunde liegt. Zeitpunkt und Dauer der Arbeitseinsätze werden zwar schriftlich, gleichwohl aber in erster Linie entsprechend dem Bedarf der Arbeitgeberin festgelegt, wobei ein bestimmtes Arbeitsvolumen nicht garantiert ist. Eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitzeit bestand nicht und die Entschädigung für die geleisteten Einsätze erfolgte tageweise (vgl. Urk. 10/24 ff.). Laut Vertrag kann die Arbeitgeberin Kurseinsätze auch widerrufen, wobei Ersatzarbeit nicht zwingend respektive nur in bestimmtem geringerem Umfang anzubieten ist. Damit ist das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitsverhältnis auf Abruf vergleichbar. Dass sich das effektive Arbeitspensum nach dem aktuellen Bedarf der Arbeitgeberin richtet, legt der Beschwerdeführer im Übrigen selber durch seinen Hinweis dar, im Mai 2006 sei er für jemanden eingesprungen und habe daher mehr gearbeitet (vgl. Urk. 10/6 S. 1).
3.4 Der Beschwerdeführer erachtet eine Normalarbeitszeit als vereinbart, weil sich die Arbeitszeit jeweils nach der semesterweise vorgenommenen Kursplanung gerichtet habe. Gestützt wird der Standpunkt des Beschwerdeführers durch die Angaben der Arbeitgeberin, gemäss denen der Beschwerdeführer an jeweils 10 Kurstagen pro Monat eingesetzt worden sei (vgl. Urk. 2/5 S. 2 Ziff. 2). Tatsächlich war die durchschnittlich geleistete monatliche Arbeitszeit indessen tiefer. Die Aufstellung der Arbeitszeiten des Jahres 2006 im angefochtenen Einspracheentscheid weist basierend auf 110 geleisteten Kurstagen im Jahr 2006 ein durchschnittliches monatliches Pensum von 9.17 Tagen aus (vgl. Urk. 2 S. 3). Die Abweichungen von diesem Durchschnitt betragen zum Teil deutlich mehr als 20 %, nämlich im Februar -45.45 %, im April 30,91 %, im Mai 63.64 % und im Dezember -67.27 %. Zu beachten ist, dass die Anzahl der Kurstage pro Monat gemäss Aufstellung im Einspracheentscheid mit den Angaben in den Lohnabrechnungen insofern nicht übereinstimmt, als mit der Auszahlung der Entschädigungen für die Monate Mai bis und mit Oktober 2006 auch teilweise bereits im Vormonat geleistete Arbeitstage entschädigt wurden (vgl. Urk. 10/26-31). Ursache hierfür ist der Umstand, dass gewisse Kurse monatsübergreifend stattfanden. Auf Ersuchen der Beschwerdegegnerin gab der Beschwerdeführer im Einspracheverfahren an, welche Tage der betroffenen Kurse StaB 20/06, StaB 28/06, StaB 33/06, StaB 38/06 und StaB 42/06 auf welchen Monat entfielen (vgl. Urk. 10/2). Die Aufstellung im Einspracheentscheid basiert auf diesen bereinigten Angaben.
3.5 Der Beschwerdeführer erklärt die Abweichungen damit, im Februar und Oktober 2006 sei er in den Ferien gewesen, im Mai habe er für jemanden einspringen müssen und im Dezember habe es bedingt durch die Feiertage weniger Kurse gegeben (Urk. 10/6 S. 1). Nachvollziehbar ist grundsätzlich, dass durch die Ferienabwesenheit weniger Kurstage geleistet werden konnten, wobei auffällt, dass die Ferienabwesenheit vom Oktober 2006 keine Auswirkungen auf das Pensum gehabt hat. Nachvollziehbar ist ferner auch das erhöhte Pensum im Mai 2006, wenn er für jemanden hat einspringen müssen, wobei andererseits von einem zusätzlichen Abruf gesprochen werden kann, da bedingt durch die Abwesenheit eines anderen Mitarbeiters ein zusätzlicher Bedarf entstanden ist. Nicht geklärt ist das höhere Pensum im April 2006 und das deutlich geringere im Dezember 2006. Gemäss Lohnabrechnung für Dezember 2006 entfielen die geleisteten Kurstage auf den 20., 21. und 22. Dezember 2006. Dass in der Zeit von anfangs Dezember bis zum 19. Dezember kein Arbeitseinsatz erfolgte, kann nicht durch gesetzliche Feiertage bedingt gewesen sein.
3.6 Ergänzend zu vergleichen ist die Betrachtungsweise nach Kalendermonaten mit derjenigen nach geleisteten Kursen. In vorstehender Erwägung 3.4 wurde bereits auf die Problematik hingewiesen, dass gewisse Kurse teilweise monatsübergreifend stattfanden. 2006 leitete der Beschwerdeführer die folgenden 13 Kurse (Urk. 10/24-35):
StaB 2/06: 10 Tage zwischen 09.01. u. 31.01.
StaB 13/06: 10 Tage zwischen 08.03. u. 31.03.
StaC 6006: 9 Tage zwischen 05.04. u. 28.04.
StaC 3/06: 5 Tage zwischen 08.02. u. 24.02.
StaB 20/06: 10 Tage zwischen 24.04. u. 17.05.
StaB 23/06: 8 Tage zwischen 10.05. u. 30.05.
StaB 28/06: 10 Tage zwischen 12.06. u. 04.07.
StaB 33/06: 10 Tage zwischen 12.07. u. 04.08.
StaB 38/06: 9 Tage zwischen 17.08. u. 08.09.
StaB 42/06: 10 Tage zwischen 18.09. u. 10.10.
BC-B 20/06: 5 Tage zwischen 16.10. u. 27.10.
StaC 14/06: 10 Tage zwischen 08.11. u. 29.11.
StaB 51/06: 3 Tage zwischen 20.12. u. 22.12.
Diese Betrachtungsweise ergibt unter Berücksichtigung der geltend gemachten Ferienabwesenheit im Februar 2006 für das erste Halbjahr zwar ein konstanteres Bild als bei der Betrachtung nach Kalendermonaten, wobei zu beachten ist, dass der Beschwerdeführer laut seinen Angaben im Mai 2006 kurzfristig einen zusätzlichen Kurs geleitet hat und er somit deutlich mehr beschäftigt war als anfänglich vorgesehen. Für die zweite Jahreshälfte hingegen zeigen sich weitere erhebliche Abweichungen nach oben (Oktober 2006) und nach unten (Dezember 2006).
3.7 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 6 S. 1 f.) ist an der monatlichen Betrachtungsweise festzuhalten. Die Behauptung, der Arbeitseinsatz sei jeweils abschliessend semesterweise festgelegt worden, findet - wie dargelegt wurde - in den Akten keine Stütze. Die Kurse fanden laufend und insbesondere zur Jahresmitte hin monatsübergreifend statt. Eine klare Gliederung des Kursbetriebs in Semester ist nicht ersichtlich und Unterlagen über die vom Beschwerdeführer erwähnten langfristigen Einsatzplanungen (vgl. Urk. 10/6 S. 2) fehlen. Aus dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 25. Januar 2007 ergibt sich, der Arbeitseinsatz könne ohne weiteres durch weitere Aufträge von Kunden ergänzt werden (Urk. 10/8). Dies spricht dagegen, dass das Arbeitspensum bereits langfristig abschliessend feststand. Hinzu kommt, dass das tatsächliche Arbeitspensum nebst dem Bedarf der Arbeitgeberin vom Beschwerdeführer mitbestimmt werden konnte. Aus dem erwähnten Schreiben der Arbeitgeberin ergibt sich nämlich, dass der Beschwerdeführer Arbeitseinsätze auch ablehnen konnte.
3.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass für die geltend gemachte reduzierte Beschäftigung bei der A.___ GmbH ab anfangs 2007 (vgl. Urk. 10/12-19) mangels Vereinbarung einer Normalarbeitszeit keine Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2007 beansprucht werden kann. Der ebenfalls geltend gemachte Verdienstausfall, das heisst der reduzierte Entschädigungsansatz pro Kurstag ab 1. Januar 2007 (vgl. Urk. 6 S. 2, Urk. 10/5 S. 2 Ziff. 4, Urk. 10/8) allein stellt keine genügende Anspruchsgrundlage dar. Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG bedarf es neben dem Verdienstausfall eines anrechenbaren Arbeitsausfalls.
Der Entscheid der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden und die Beschwerde daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
S.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).