AL.2007.00244

AL.2007.00244

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 26. Juni 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Gerrit Neuber

Berther Moeri Neuber Rechtsanwälte

Schipfe 32, 8001 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Am 10. Mai 2006 meldete sich A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/29) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/23). Mit Verfügung vom 24. November 2006 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 975.-- fest (Urk. 8/59). In teilweiser Gutheissung der gegen diese Verfügung erhobenen Einsprache erhöhte sie den versicherten Verdienst mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2007 auf Fr. 1'170.70 (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 7. Juni 2007 liess der Beschwerdeführer am 12. Juli 2007 Beschwerde erheben mit dem Antrag, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien ihm Taggelder in der ihm zustehenden Höhe auszubezahlen beziehungsweise eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse beantragte am 23. August 2007 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 27. August 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

1.2 Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Satz 1). Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV). Gemäss dessen Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 kann der Bemessungszeitraum auf zwölf Monate ausgedehnt werden, wenn der Durchschnittslohn aus zwölf Monaten für die versicherte Person günstiger ist. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 37 Abs. 3 Satz 1 AVIV). Bei Lohnschwankungen, die aus der Art des Arbeitsverhältnisses resultieren, wird der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten ermittelt (Art. 37 Abs. 3bis AVIV).

1.3 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des für die Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung ab 10. Mai 2006 massgebenden versicherten Verdienstes.

2.2 Die Arbeitslosenkasse hat erwogen, dass der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers gestützt auf das in den letzten sechs Beitragsmonaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (10. Mai 2006) erzielte Einkommen zu bemessen sei. Da vom 1. Januar bis 30. April 2006 kein Lohnfluss habe belegt werden können, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in dieser Zeit nicht mehr bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der Firma B.___ GmbH, gearbeitet habe und es sei dementsprechend auf das in den Monaten Juli bis Dezember 2005 erzielte Einkommen abzustellen (Urk. 2 S. 5). Da der Beschwerdeführer auch auf Nachfrage der Kasse hin die Lohnabrechnungen der Monate Juli und Dezember 2005 nicht habe liefern können, sei der versicherte Verdienst ausgehend vom - in den Monaten April bis Dezember 2005 bei der B.___ GmbH erzielten - "Totallohn" von Fr. 10'536.-- auf Fr. 1'170.70 (Fr. 10'536.-- : 9) festzusetzen, zumal die Bemessung des versicherten Verdienstes gestützt auf das in den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzielte Einkommen für den Beschwerdeführer nicht günstiger ausfalle (Urk. 1 S. 5).

2.3 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift wie auch in der ergänzenden Eingabe vom 26. März 2008 geltend machen (Urk. 11), gestützt auf den Lohnausweis 2006, die Steuererklärung 2006, die Kontrollkarten vom April 2006, die übrigen aktenkundigen Beweise sowie insbesondere den aktuellen Auszug aus dem individuellen Konto (IK; Urk. 12), sei es überwiegend wahrscheinlich, dass er in den Monaten Januar bis April 2006 bei der B.___ GmbH den angegebenen Lohn von Fr. 20'426.-- erzielt habe. Dementsprechend müssten diese Monate als beitragspflichtige Monate gewertet und das diesbezügliche Einkommen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes berücksichtigt werden (Urk. 1 S. 4 f., 11).

3.

3.1 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen innerhalb des Bemessungszeitraums auszugehen (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 Erw. 1.2).

3.2 Der Beschwerdeführer gibt an, er habe auch in den Monaten Januar bis April 2006 als Taxichauffeur für die B.___ GmbH gearbeitet. Die von den Kunden einkassierten Fahrgelder habe er laufend für seinen Lebensunterhalt verwendet und in der Folge jeweils mit seinem Arbeitgeber abgerechnet. Über ein Lohnkonto habe er nicht verfügt (Urk. 8/15 S. 2). Mit Kopien der Kontrollkarten betreffend geleistete Arbeitsstunden aus dem Monat April 2006 (Urk. 3/3) sowie mit Einlageblättern aus dem Fahrtenschreiber aus den Monaten Januar, Februar und März 2006 liegen mehrere Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer in den entsprechenden Monaten tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Im Übrigen ist auch nicht davon auszugehen, dass er (was durch das IK belegt ist), Beiträge an die AHV bezahlt hat, ohne eine beitragspflichtige Tätigkeit auszuüben. Gemäss den Lohnabrechnungen der B.___ GmbH aus den Monaten Januar bis April 2006 erzielte der Beschwerdeführer im genannten Zeitraum ein Einkommen von insgesamt Fr. 21'656.50 (Januar 2006: Fr. 5'110.40; Februar 2006: Fr. 5'639.--; März 2006: Fr. 5'500.65; April 2006: Fr. 5'406.45 [Urk. 8/27 S. 2-5]). Diese Zahl stimmt überein mit den Angaben auf der Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Mai 2006 (Urk. 8/27), auf der Steuererklärung 2006 des Beschwerdeführers vom 12. Mai 2007 (Urk. 3/2 S. 6) sowie mit dem IK-Auszug vom 18. März 2008 (Urk. 12).

3.3 Angesichts der vorliegenden Umstände ist somit anzunehmen, dass der Beschwerdeführer auch in den Monaten Januar bis April 2006 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und Lohn bezogen hat, obwohl er die rechtsprechungsgemäss grundsätzlich erforderlichen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen) nicht beibringen konnte. Solche liegen soweit ersichtlich aber für die von der Kasse nicht in Zweifel gezogenen Beitragsmonate ebenso wenig vor. Was die Höhe des Einkommens betrifft, ist aufgrund der - abgesehen vom Lohnausweis vom 28. Februar 2007, der einen Bruttolohn von Fr. 20'426.-- bescheinigt (Urk. 8/44 S. 5) - übereinstimmenden Dokumente von einem in den Monaten Januar bis April 2006 bei der B.___ GmbH erzielten Verdienst von insgesamt Fr. 21'656.50 auszugehen.

3.4 Der versicherte Verdienst ist demnach nach dem Durchschnittseinkommen der Monate November 2005 bis April 2006 zu bemessen (Art. 37 Abs. 1 AVIV). Da keine Lohnangaben für den Monat Dezember 2005 vorliegen und davon auszugehen ist, dass solche auch nicht mehr erhältlich gemacht werden können (antizipierte Beweiswürdigung: BGE 131 I 153 Erw. 3 S. 157; 130 II 425 Erw. 2.1 S. 428; 124 I 208 Erw. 4a S. 211; je mit Hinweisen), rechtfertigt es sich, für den fehlenden Monat vom durchschnittlichen in den Monaten April bis November 2005 erzielten Verdienst in der Höhe von Fr. 1'025.85 ([Fr. 10'536.35 - Fr. 2'329.70] : 8 [vgl. Urk. 8/27]) auszugehen. Der versicherte Verdienst bemisst sich demnach aufgrund folgender Zahlen:

November 2005: Fr. 2'329.70

Dezember 2005: Fr. 1'025.85

Januar 2006: Fr. 5'110.40

Februar 2006: Fr. 5'639.00

März 2006: Fr. 5'500.65

April 2006: Fr. 5'406.45

Der versicherte Verdienst ist nach dem Gesagten auf Fr. 4'168.70 (Fr. 25'012.05 : 6) festzusetzen, zumal der Durchschnittslohn aus zwölf Monaten für den Beschwerdeführer weniger günstig ist (Art. 37 Abs. 2 AVIV; vgl. Urk. 8/27). Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Arbeitslosenkasse wird die bereits ausgerichteten Taggeldzahlungen entsprechend anzupassen haben.

4. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Entsprechend der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses ist sie mit Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 7. Juni 2007 aufgehoben, und die Sache wird an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie die Arbeitslosenentschädigung nach Massgabe eines versicherten Verdienstes ab 10. Mai 2006 von Fr. 4'168.70 neu festsetze.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Gerrit Neuber
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).