AL.2007.00241

AL.2007.00241

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 2. März 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___, geboren 1951, arbeitete seit 1992 als Hilfsarbeiter B.___ bei der C.___ AG in ___ (Urk. 7/80 Ziff. 15-17, Urk. 7/107/1, Urk. 7/107/4). Wegen der Schliessung des Betriebes kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 27. Februar 2003 per 31. Juli 2003 (Urk. 7/107/3).

Am 25. März 2003 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/109-111) und stellte am 22. März 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2003 (Urk. 7/80 Ziff. 2). Da sich das Arbeitsverhältnis in Folge einer Krankheit bis am 29. Februar 2004 verlängerte (Urk. 7/107/2; vgl. Urk. 7/112), wurde dem Versicherten im Anschluss daran eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, und zwar für die Zeit vom 1. März 2004 bis am 28. Februar 2006 (Urk. 7/56-57; Urk. 7/105-106).

1.2 Seit 22. März 2005 war A.___ als Inhaber der Einzelfirma D.___, ___, mit Sitz in ___ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 7/35/2). In Anbetracht dieser selbständigen Tätigkeit verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 5. Dezember 2005 (Urk. 7/26) und diese bestätigendem Einspracheentscheid vom 22. Mai 2006 die Vermittlungsfähigkeit von A.___ rückwirkend ab dem 22. März 2005, mithin ab dem Handelsregistereintrag (Urk. 7/13).

Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 30. Oktober 2006 gut mit der Feststellung, der Versicherte sei auch über den 22. März 2005 hinaus vermittlungsfähig (Urk. 3/6 = Urk. 7/10; Prozess AL.2006.00219).

1.3 Wegen der drohenden Verjährung verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bereits während des hängigen Gerichtsverfahrens am 14. Februar 2006 die Rückforderung der von März bis Juli 2005 zu Unrecht bezogenen Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 20'389.90 netto (vgl. Urk. 7/43). Gleichzeitig stellte sie den Versicherten wegen des unrechtmässigen Bezugs der Arbeitslosenentschädigung und wegen Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht für die Dauer von 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 7/15 = Urk. 7/22).

Hiegegen führte der Versicherte am 15. März 2006 Einsprache (Urk. 7/14), worauf das Verwaltungsverfahren sistiert wurde, bis das Sozialversicherungsgericht betreffend die Vermittlungsfähigkeit entschieden habe (Urk. 7/11).

1.4 Auf das entsprechende Urteil des hiesigen Gerichts vom 30. Oktober 2006 (Urk. 7/10) hin bemühte sich die Arbeitslosenkasse in Nachachtung des Gerichtsentscheides, die vom Beschwerdeführer in der Zeit von März 2005 bis zum Ablauf der Rahmenfrist im März (richtig: Februar; vgl. 7/105-106) 2006 erzielten Zwischenverdienste und namentlich die mit seiner Einzelunternehmung erwirtschafteten Einkünfte abzuklären (Urk. 7/8-9). Nachdem die verlangten Unterlagen innert Frist nicht eingereicht worden waren, stellte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 10. April 2007 fest, ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate März 2005 bis März 2006 sei erloschen (Urk. 7/5).

Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.5 Schliesslich hiess die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 7. Juni 2007 die Einsprache vom 15. März 2006 (vgl. vorstehend Ziff. 1.3) teilweise gut. Sie bestätigte ihre Verfügung hinsichtlich der Rückerstattung von Fr. 20'389.90, reduzierte jedoch die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 60 Tagen auf 45 Tage (Urk. 7/1 = Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom 10. Juli 2007 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung mit der Begründung, der Rückforderungsanspruch sei verjährt. Eventualiter ersuchte er um die Feststellung, dass er die fragliche Entschädigung in guten Glauben empfangen und nicht zurückzuerstatten habe (Urk. 1 S. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 9. August 2007 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Daraufhin wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 17. August 2007 als geschlossen erklärt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerdegegnerin erliess ihre Rückforderungsverfügung vom 14. Februar 2006, um der drohenden Verjährung zuvorzukommen (vgl. Urk. 7/1 S. 2 oben). Angesichts des hängigen Gerichtsverfahrens begründete sie diese Rückforderungsverfügung mit der am 5. Dezember 2005 (vgl. Urk. 7/13) für die Zeit ab 22. März 2005 rückwirkend verneinten Vermittlungsfähigkeit und Anspruchsberechtigung. Dementsprechend legte sie den rückerstattungspflichtigen Betrag für die von März bis Juli 2005 zu Unrecht ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung auf Fr. 20'389.90 fest (Urk. 7/15 S. 2 f., Urk. 7/43).

Zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung führte sie aus, der Beschwerdeführer habe seine Auskunfts- und Meldepflicht verletzt und damit zu Unrecht die genannte Arbeitslosenentschädigung erwirkt (Urk. 7/15 S. 3).

Im hier angefochtenen Einspracheentscheid änderte die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die Rückforderung ihre Begründung und machte nunmehr geltend, sie habe im Nachgang zum Urteil des hiesigen Gerichts abgeklärt, ob der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit eine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, die auf die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen sei. Sie habe den Beschwerdeführer verschiedentlich aufgefordert, seine Zwischenverdienste nachzuweisen, und ihn auch auf die Säumnisfolgen hingewiesen. Die Unterlagen seien nicht eingegangen, weshalb sie am 10. April 2007 verfügt habe (vgl. Urk. 7/5), dass der Anspruch für die Zeit von März 2005 bis März 2006 erloschen sei (Urk. 2 S. 2). Damit sei die Arbeitslosenentschädigung von März bis Juli 2005 zu Unrecht ausbezahlt worden und zurückzuerstatten (Urk. 2 S. 4).

Zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung legte sie dar, der Beschwerdeführer habe weder auf dem Antrag zum Leistungsbezug (vgl. Urk. 7/80) noch auf den monatlichen Formularen „Angaben der versicherten Person“ (vgl. Urk. 7/81-87, Urk. 7/88/1, Urk. 7/89/1, Urk. 7/90/1, Urk. 7/91/1, Urk. 7/92/1) angegeben, dass er eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübe, und die entsprechende Frage habe er unzutreffenderweise mit „nein“ beantwortet. Damit seien die Voraussetzungen zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfüllt (Urk. 2 S. 4 f.).

Die beschwerdeweise erhobene Einrede der Verwirkung der Rückforderung (Urk. 1 S. 1) bestritt die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung vom 9. August 2007. Die Vermittlungsfähigkeit sei erst mit Verfügung vom 5. Dezember 2005 verneint worden; selbst beim Abstellen auf den Zeitpunkt des Eintrages der Einzelunternehmung ins Handelsregister am 22. März 2005 sei die Rückforderung vom 14. Februar 2006 rechtzeitig verfügt worden (Urk. 6 S. 2).

1.2 Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, er habe die Arbeitslosenversicherung bereits vor dem Handelsregistereintrag über die Firmengründung informiert und am 3. März 2005 aufforderungsgemäss ein entsprechendes Formular (vgl. Urk. 7/17) ausgefüllt. Die Beschwerdegegnerin habe die Angelegenheit am 8. September 2005 ans Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit überwiesen (vgl. Urk. 7/31 und Urk. 7/25), und in dessen Verfügung vom 5. Dezember 2005 sei auf die Firmengründung hingewiesen worden (vgl. Urk. 7/26). Dieser Umstand sei von ihm auch im Einsprache- und Gerichtsverfahren nicht in Abrede gestellt worden. Die Beschwerdegegnerin habe erst weit ein Jahr nach der Einsprache gegen die Verfügung vom 14. Februar 2006 betreffend die Rückforderung den hier angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. Juni 2007 erlassen. Damit sei erstellt, dass die Beschwerdegegnerin seit über zwei Jahren Kenntnis von seiner selbständigen Erwerbstätigkeit gehabt habe und die Jahresfrist für die Geltendmachung des Rückforderungsanspruches verpasst sei (Urk. 1 S. 2 f).

Der Beschwerdegegnerin sei es auch nicht gelungen, ihm eine strafbare Handlung nachzuweisen (Urk. 1 S. 3).

Der Beschwerdeführer rügte zudem die Rückforderung in masslicher Hinsicht. Ab 27. Juli 2005 sei gar keine Arbeitslosenentschädigung mehr ausbezahlt worden, weshalb von August 2005 bis 31. März 2006 auch nichts zurückgefordert werden könne (Urk. 1 S. 4).

In Bezug auf die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bestritt er den unrechtmässigen Leistungsbezug wie auch die Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht. Hiezu legte er dar, er habe am 3. März 2005 einen Fragebogen beantwortet und bereits im Januar/Februar 2005 seinen Berater über den Aufbau seiner selbständigen Erwerbstätigkeit informiert. Er habe auch keinen Zwischenverdienst erzielt. Er habe lediglich einen Auftrag ausgeführt und dabei einen Verlust erwirtschaftet (Urk. 1 S. 4 f.).

1.3 Im Urteil vom 30. Oktober 2006 betreffend die Vermittlungsfähigkeit ging das hiesige Gericht zwar davon aus, dass der Beschwerdeführer während seiner Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe. Allerdings erwog es, die nachgewiesenen Arbeitsbemühungen könnten nicht als ungenügend qualifiziert werden, weshalb gestützt darauf die Vermittlungsfähigkeit nicht zu verneinen sei. Weiter sei aus den geringen Investitionen und den fehlenden Gewerbelokalitäten zu schliessen, dass der Beschwerdeführer trotz Eintrag seiner Einzelfirma ins Handelsregister in der Lage gewesen wäre, kurzfristig eine unselbständige Arbeitstätigkeit anzunehmen. Die Arbeitszeit könne ausserhalb der üblichen Arbeitszeit erbracht werden, so dass der Beschwerdeführer neben dieser Tätigkeit ohne weiteres eine Vollzeitstelle hätte annehmen können. Schliesslich habe der Beschwerdeführer seine selbständige Tätigkeit lediglich als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit und die erfolglose Stellensuche aufgenommen (Urk. 7/10 Erw. 3.2).

Das Gericht schloss daraus, dass die Vermittlungsfähigkeit und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung über den 22. März 2005 hinaus bestehe, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) erfüllt seien. Dabei werde insbesondere die Frage eines allfällig anrechenbaren Zwischenverdienstes aufgrund der ausgeübten Teilzeittätigkeit als Selbständigerwerbender zu prüfen sein (Urk. 7/10 Erw. 3.3).

1.4 Aufgrund dieses unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Urteils liess sich die zwischenzeitlich ergangene Rückforderungsverfügung vom 14. Februar 2006 (Urk. 7/15) mit der dort angeführten Begründung der mangelnden Vermittlungsfähigkeit nicht mehr schützen.

Dies erkannte auch die Beschwerdegegnerin. Sie änderte die Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid und stützte die Rückforderung nunmehr auf die Verfügung vom 10. April 2007, mit welcher der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate März 2005 bis März 2006 als erloschen erklärt worden war, weil der Beschwerdeführer die verlangten Unterlagen betreffend Zwischenverdienste nicht eingereicht hatte (Urk. 7/5).

Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Rückforderung unter diesem neuen Blickwinkel zu bestätigen ist. Dabei ist zunächst die Statthaftigkeit der dargelegten Begründungsänderung zu beleuchten.

2.

2.1 Bei einer Verfügung über Rückforderung bildet grundsätzlich einzig der rückerstattungspflichtige Betrag Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welche tatsächlichen Verhältnisse und rechtlichen Normen der Rückforderung zu Grunde liegen, dient demgegenüber lediglich der Begründung der Rückforderungsverfügung. Der Umstand, dass der Einspracheentscheid mit einer von der angefochtenen Verfügung abweichenden Begründung geschützt wird, ist Ausfluss des Grundsatzes, wonach die Rechtsmittel- beziehungsweise Einspracheinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. So kann im Rahmen der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege eine im Ergebnis richtige, aber falsch begründete Verfügung ohne weiteres mit der zutreffenden Begründung geschützt werden.

Dadurch wird auch der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Denn nach der Rechtsprechung könnte eine gegebenenfalls vorliegende - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, da der Betroffene die Möglichkeit hatte, sich beschwerdeweise vor dem Gericht zu äussern, das sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann.

Im Weiteren bleibt zu berücksichtigen, dass der Versicherungsträger einen Entscheid bis zur Einreichung der Vernehmlassung bei der Beschwerdebehörde wiedererwägen kann (Art. 53 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Mit der Wiedererwägung kann eine anfängliche Unrichtigkeit des zu Grunde liegenden Sachverhaltes oder der Rechtsanwendung korrigiert werden (Kieser, ATSG-Kommentar, N 18 zu Art. 53).

Auch mit Blick auf diesen Wiedererwägungsgrundsatz ist somit nicht zu beanstanden, dass die Einsprachebehörde dem Einspracheentscheid sowohl einen neuen Sachverhalt als auch eine andere rechtliche Begründung zu Grunde legte.

Dies allein - und nicht mehr die bereits abgeurteilte Frage betreffend die Vermittlungsfähigkeit - unterliegt der vorliegenden gerichtlichen Prüfung.

2.2 Bei dieser Betrachtungsweise greift die Rüge des Beschwerdeführers betreffend die Verwirkung des Rückforderungsanspruches offensichtlich ins Leere.

Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

Das Erlöschen des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung hat die Beschwerdegegnerin mit der Verfügung vom 10. April 2007 (Urk. 7/5) festgestellt. Von diesem Umstand hatte sie frühestens Kenntnis mit Ablauf der bis am 31. März 2007 laufenden Frist zur Einreichung der nachgeforderten Unterlagen (vgl. Urk. 7/8/1).

Die Rückforderungsverfügung vom 14. Februar 2006 erging vor diesem Zeitpunkt und wurde mit Erlass des Einspracheentscheides am 7. Juni 2007 (Urk. 2) bestätigt. Damit ist die Verfügung rechtzeitig innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist ergangen.

2.3 Zu prüfen bleibt somit, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung zu Recht als erloschen betrachtet und davon ausgehend die Rückforderung angeordnet hat.

3.

3.1 Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen nach Art. 95 AVIG unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 Erw. 1.1).

3.2 Gemäss Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose während einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

3.3 Zur Geltendmachung seines Anspruchs für die Kontrollperioden während der Rahmenfrist hat der Versicherte der Kasse das Formular „Angaben der versicherten Person“, die Arbeitsbescheinigungen für Zwischenverdienste und weitere Unterlagen einzureichen, welche die Kasse zur Beurteilung seines Anspruchs verlangt (Art. 29 Abs. 2 lit. a-c der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

Nötigenfalls setzt die Kasse dem Versicherten eine angemessene Frist für die Vervollständigung der Unterlagen und macht ihn auf die Folgen der Unterlassung aufmerksam (Art. 29 Abs. 3 AVIV).

3.4 Der Versicherungsträger prüft die Leistungsbegehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG).

Kommt die versicherte Person den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG).

4.

4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 10. April 2007 festgehalten hat, dass der Anspruch erloschen sei, weil die verlangten Unterlagen nicht eingetroffen seien (Urk. 7/5).

Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft, so dass es dem angerufenen Gericht grundsätzlich verwehrt bleibt, deren Rechtmässigkeit zu überprüfen.

4.2 Allerdings verfügte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2007, die Anspruchsberechtigung sei rückwirkend von März 2005 bis März 2006 erloschen (Urk. 7/5). Nach Lage der Akten wurde lediglich von März bis Juli 2005 Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt (Urk. 7/43), während in der folgenden Zeit bis zur Beendigung der Leistungsrahmenfrist nichts mehr ausbezahlt wurde (Urk. 7/27).

Die Verfügung vom 10. April 2007 ist daher, soweit sie sich auf die schon erbrachten Taggelder bezieht, inhaltlich eine Feststellungsverfügung. Der Erlass einer solchen Verfügung setzt unter anderem ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses voraus, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 130 V 391 Erw. 2.4, 129 V 290 Erw. 2.1). Hinsichtlich der Periode, während welcher Taggelder ausbezahlt worden sind, hätte die Beschwerdegegnerin direkt eine rechtsgestaltende Rückforderung verfügen beziehungsweise die bereits am 14. Februar 2006 verfügte Rückforderung mittels Einspracheentscheid schützen können und müssen.

Der Erlass einer blossen Feststellungsverfügung des Inhalts, dass bezüglich der genannten Zeitspanne der Anspruch erloschen sei, war somit unzulässig. Das Erlöschen des Anspruches kann erst ab jenem Zeitpunkt wirksam werden, an dem die Zahlungen aufgehört haben, mithin ab August 2005 (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. Juni 2006 in Sachen K., C 12/06, Erw. 1).

Insoweit die Verfügung vom 10. April 2007 als unzulässige Feststellungsverfügung zu qualifizieren ist, mithin für die Zeit von März bis Juli 2005, bleibt sie somit unbeachtlich. Deren Rechtskraft steht daher der folgenden Prüfung der Rückforderung nicht entgegen, so dass frei zu beurteilen ist, wie es sich mit dem Rückkommenstitel nach Art. 53 Abs. 2 ATSG verhält.

4.3 Das hiesige Gericht forderte die Beschwerdegegnerin mit Urteil vom 30. Oktober 2006 nach Bejahung der Vermittlungsfähigkeit auf, die ab 22. März 2005 aufgrund der ausgeübten Teilzeittätigkeit als Selbständigerwerbender anrechenbaren Zwischenverdienste abzuklären (Urk. 7/10 Erw. 3.3 in fine).

In Nachachtung dieser Anordnung stellte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer am 12. Dezember 2006 Zwischenverdienstformulare zu und forderte ihn auf, die Bescheinigungen über Zwischenverdienste seiner selbständigen Erwerbstätigkeit einzureichen. Insbesondere habe er die gearbeiteten Stunden sowie die Einkünfte zu deklarieren, und zwar mit einer Bescheinigung pro Monat (Urk. 7/9/1).

Nachdem sich der Beschwerdeführer nicht hatte vernehmen lassen, setzte die Beschwerdegegnerin am 25. Januar 2007 nochmals Frist an bis am 5. Februar 2007, um die verlangten Unterlagen einzureichen. Mit dieser Aufforderung machte sie den Beschwerdeführer zudem darauf aufmerksam, dass sie bei Säumnis aufgrund der Akten entscheide (Urk. 7/8/5).

Gemäss Telefonnotiz vom 30. Januar 2007 meldete der Beschwerdeführer daraufhin, er könne die Formulare nicht ausfüllen, da er nicht während des ganzen Zeitraumes gearbeitet habe. Er werde daher bloss zwei Rechnungen einreichen (Urk. 7/8/4), welche jedoch nie bei der Beschwerdegegnerin eingingen.

Diese verlangte am 21. Februar 2007 nochmals die Aktenergänzung und drohte nunmehr an, dass die Ansprüche ganz oder teilweise erlöschen, wenn die Unterlagen nicht rechtzeitig eingereicht würden (Urk. 7/8/3). Der damalige Rechtsvertreter erwirkte am 5. März 2007 eine Erstreckung der Frist (Urk. 7/8/1-2), welche in der Folge unbenutzt verstrich.

Dies bewog die Beschwerdegegnerin schliesslich zum Erlass der Feststellungsverfügung vom 10. April 2007 (Urk. 7/5).

4.4 Die Beschwerdegegnerin war gestützt auf Art. 29 Abs. 2 AVIV zur Ermittlung der Arbeitslosenentschädigung unter Berücksichtigung allfälliger Zwischenverdienste nicht nur berechtigt, sondern gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG auch verpflichtet, die Einkünfte betreffend den unstreitig ausgeübten Zwischenverdienst als Selbständigerwerbender abzuklären und die verlangten Bescheinigungen für die Zwischenverdienste einzufordern.

Gemäss Art. 43 Abs. 3 ASTG ist der Beschwerdeführer zur Mitwirkung verpflichtet, und er muss die erforderlichen Auskünfte erteilen. Dies hat er unterlassen, und zwar ohne einen entschuldbaren Grund darzulegen. Aktenkundig ist lediglich, dass er am 30. Januar 2007 telefonisch das Einreichen von zwei Rechnungen in Aussicht stellte und sich nicht in der Lage sah, die Formulare auszufüllen, weil er nicht während dem ganzen Zeitraum gearbeitet habe (Urk. 7/8/4). Diese Vorbringen vermögen die unterlassene Mitwirkung jedoch in keiner Weise zu entschuldigen.

4.5 Die Verpflichtung zum Ausfüllen der Zwischenverdienstformulare war geboten, denn den Akten sind verschiedene Anhaltspunkte über Einkünfte zu entnehmen, ohne dass diese im Rahmen von Zwischenverdiensten in masslicher und zeitlicher Hinsicht deklariert worden wären.

So gab der Beschwerdeführer im aufliegenden Schreiben vom 20. Dezember 2005 lediglich an, er habe am 10. November 2005 Fr. 12'436.20 eingenommen (Urk. 7/7/1). Davon zog er seine Aufwendungen für Material (Urk. 7/7/2-6), SUVA-Versicherungsprämien (Urk. 7/7/7) und den Treuhänder ab (Urk. 7/7/8). Der unter Ziff. 5 geltend gemachte Abzug von Fr. 4'880.25 (Urk. 7/7/1) blieb unbelegt. Zudem ist aus der provisorischen Rechnung über die SUVA-Prämien 2005 ersichtlich, dass der Beschwerdeführer dort eine Lohnsumme von Fr. 13'000.-- versichert hatte (Urk. 7/7/7), was auf einen entsprechenden Verdienst schliessen lässt, der unbelegt geblieben ist.

Auch die am 30. Januar 2007 in Aussicht gestellten Rechnungen (Urk. 7/8/4) gingen nicht ein. Nach eigenen Angaben vom 15. März 2006 hat der Beschwerdeführer per 2. August 2005 einen Auftrag sowie eine Vorauszahlung erhalten (vgl. Urk. 7/14 S. 2 unten), über welchen keine detaillierten Auskünfte vorliegen. Sodann wurden er beziehungsweise seine Angestellten anerkanntermassen im November 2007 bei einer polizeilichen Baustellenkontrolle während der Ausführung eines Auftrages überprüft (Urk. 7/14/3 S. 3 unten), worüber in den Akten in Bezug auf Arbeitszeiten und Einkünfte nichts zu entnehmen ist.

Weiter hat der Beschwerdeführer am 25. Oktober 2005 das Einkommen von Fr. 4'224.-- angegeben, ohne dass darüber eine Zwischenverdienstbescheinigung vorliegen würden (Urk. 7/18), und am 9. März 2006 erwähnte er eine nicht weiter deklarierte Abrechnungssumme von Fr. 4'400.-- für die Zeit von März bis Juli 2005 (Urk. 7/21).

Da im Rahmen der Zwischenverdienstanrechung nicht bloss das tatsächliche, sondern der berufs- und ortsübliche Ansatz für die betreffende Arbeit zu berücksichtigen ist (Art. 24 Abs. 3 AVIG), hätte der Beschwerdeführer über die Einkünfte wie auch über die für die Tätigkeit aufgewendeten Arbeitsstunden im Detail Rechenschaft abliefern müssen. Dies hat er ausgewiesenermassen unterlassen.

Weiter fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer abweichend von seinen oben dargelegten Aussagen auf sämtlichen Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die Monate März bis Juli 2005 die Frage verneinte, ob er eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe (Urk. 7/88/1, Urk. 7/89/1, Urk. 7/90/1, Urk. 7/91/1, Urk. 7/92/1, je Ziff. 2).

Das Einfordern der Zwischenverdienstformulare mit detaillierten Zusammenstellungen über die ausgeübten Tätigkeiten seitens der Beschwerdegegnerin war unter diesen Umständen durchaus angemessen und gerechtfertigt.

4.6 Angesichts der unterlassenen Mitwirkung hat die Beschwerdegegnerin vorerst gemäss Art. 43 Abs. 3 ATSG angedroht, dass die fehlende Mitwirkung das Erlöschen des Anspruchs nach sich ziehen werde (Urk. 7/8/3). Dennoch verweigerte der Beschwerdeführer weiterhin die Mitwirkung, so dass die Beschwerdegegnerin die im Mahn- und Bedenkzeitverfahren angedrohte Sanktion zu Recht umsetzte und den Anspruch als erloschen erachtete, denn eine korrekte Ermittlung der dem Beschwerdeführer zustehenden Arbeitslosenentschädigung war unter diesen Umständen ausgeschlossen.

Mit dem Erlöschen des Anspruches ergab sich nachträglich die offensichtliche Unrichtigkeit der ursprünglich ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung. Gestützt darauf schützte die Beschwerdegegnerin die bereits verfügte Rückforderung, was nach dem Gesagten nicht zu beanstanden ist.

4.7 Der Beschwerdeführer bemängelte die Rückforderung auch in masslicher Hinsicht, da er ab 27. Juli 2005 gar keine Leistungen mehr erhalten habe (Urk. 1 S. 4).

Aus der Berechnung der Rückforderung geht hervor, dass am 26. Juli 2005 die letzte Auszahlung von Fr. 4'207.30 netto erfolgte (vgl. auch Urk. 7/88/3), die in der Folge zurückverlangt wurde (Urk. 7/43). Der verfügte Betrag von Fr. 20'389.90 geht aus den Abrechnungen vom 14. Februar 2006 hervor und setzt sich zusammen aus den gemäss den Monatsabrechnungen der Monate März bis Juli 2005 entrichteten Taggeldzahlungen (Urk. 7/43, Urk. 7/88/3, Urk. 7/89/3, Urk. 7/90/2, Urk. 7/91/2, Urk. 7/92/2). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Abrechnung vom 14. Februar 2006 nicht zutreffend sein sollte. Ebenso wenig vermögen die nicht weiter substantiierten Rügen des Beschwerdeführers die Richtigkeit dieser Abrechnungen in Zweifel zu ziehen, so dass die Rückforderung auch in masslicher Hinsicht nicht zu beanstanden ist.

Diesbezüglich ist die Beschwerde demnach abzuweisen.

4.8 Insoweit der Beschwerdeführer um das Absehen von der Rückforderung ersuchte, weil er die Leistungen in gutem Glauben empfangen hat und die Rückerstattung für ihn eine grosse Härte bedeuten würde (Urk. 1 S. 1), kann er im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden.

Diese Ausführungen beschlagen die Frage des Erlasses der Rückforderung, über welche noch gar nicht entschieden worden ist. Auf dieses Begehren ist somit nicht einzutreten. Die Akten werden nach der Rechtskraft dieses Entscheid der Beschwerdegegnerin überwiesen, damit sie das Erlassgesuch vom 10. Juli 2007 (Urk. 1 S. 2) dem AWA zum Entscheid unterbreite (Art. 95 Abs. 3 AVIG).

5. In Bezug auf die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 45 Tagen bleibt festzuhalten, dass laut Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG die Einstellung nur für Tage gilt, für die der Arbeitslose die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt.

Für die Zeit von März bis Juli 2005 ist nach den vorstehenden Erwägungen der Anspruch erloschen und die Rückforderung rechtens.

Für die Zeit von August 2005 bis zum Ende der Rahmenfrist am 28. Februar 2006 wurde mit der insoweit zulässigen (vgl. vorstehend Erw. 4.2) und unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 10. April 2007 festgehalten, dass der Leistungsanspruch erloschen ist.

Demnach fällt eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht mehr in Betracht, was insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 7. Juni 2007 führt.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 7. Juni 2007 betreffend die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 45 Tagen im Sinne der Erwägungen aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich überwiesen, damit sie das Erlassgesuch dem Amt für Wirtschaft und Arbeit zum Entscheid unterbreite.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•    A.\_\_\_
  

•    Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•    Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•    AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).