AL.2007.00222

AL.2007.00222

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Kobel

Urteil vom 31. Juli 2008

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1952, ist von Beruf Gipser. Nachdem er in einer Rahmenfrist vom 20. Dezember 2000 bis zum 19. Dezember 2002 aufgrund einer bescheinigten Arbeitsfähigkeit von 50 % Arbeitslosenentschädigung bezogen hatte (vgl. die ALE/AM-Anspruchsdaten in Urk. 12/18 sowie die Sachverhaltsdarstellung im Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 23. April 2008 in Sachen A.___ gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich [SVA], IV-Stelle, betreffend Invalidenrente, Urk. 17 S. 2), meldete er sich am 11. Januar 2007 erneut bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung und zur Vermittlung einer Teilzeitstelle im Umfang von 30 % einer Vollzeitbeschäftigung an (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, Urk. 12/1; Anmeldebestätigung vom 19. Januar 2007, Urk. 12/2).

Die Unia Arbeitslosenkasse liess sich vom Versicherten Unterlagen zu seiner letzten Arbeitstätigkeit (Urk. 12/9-12) und Krankentaggeldabrechnungen der X.___ (Urk. 12/7+8) zustellen und nahm von ihm die Verfügungen der SVA, IV-Stelle, vom 19. Juni 2006 entgegen, mit denen ihm für die Monate März bis Mai 2005 eine halbe Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 50 % und ab Juni 2005 eine Dreiviertelsrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 62 % zugesprochen worden war (Urk. 12/5 und Urk. 12/6). Mit Verfügung vom 7. März 2007 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch von A.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. Januar 2007, da er die Beitragszeit nicht erfülle und auch nicht davon befreit werden könne (Urk. 12/16).

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Horschik, liess gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 4. April 2007 Einsprache erheben mit den Anträgen auf Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. Januar 2007 und auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung während der Dauer des Einspracheverfahrens (Urk. 12/20). Dabei setzte er die Kasse davon in Kenntnis, dass er die Verfügungen der IV-Stelle vom 19. Juni 2006 angefochten und den abweisenden Einspracheentscheid vom 14. Juli 2006 (Urk. 12/23) an das Sozialversicherungsgericht weitergezogen habe (Beschwerdeschrift vom 11. September 2006, Urk. 12/22; Vernehmlassung der IV-Stelle vom 18. Oktober 2006, Urk. 12/24). Mit Entscheid vom 15. Mai 2007 wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Mai 2007 liess A.___ durch Rechtsanwalt Matthias Horschik mit Eingabe vom 21. Juni 2007 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

"Es sei der Einsprache-Entscheid der Unia Arbeitslosenkasse, Zürich, vom 15. Mai 2007 aufzuheben, und es seien meinem Mandanten die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, insbesondere Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem 11. Januar 2007.

Die Unia Arbeitslosenkasse, Zürich, sei anzuweisen, die Frage des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Einspracheverfahren abzuklären.

Der unterzeichnende Anwalt sei zum unentgeltlichen Rechtsbeistand inkl. unentgeltliche Prozessführung im vorliegenden Verfahren zu ernennen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Die Kasse schloss in der Vernehmlassung vom 16. August 2007 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Verfügung vom 23. August 2007 (Urk. 14) wurde das Gesuch des Versicherten um die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Gerichtsverfahren abgewiesen; gleichzeitig wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt. Mit Schreiben vom 17. Januar 2008 informierte Rechtsanwalt Matthias Horschik das Gericht über die Beendigung des Vertretungsverhältnisses (Urk. 16).

Mit Urteil vom 23. April 2008 wies das Gericht die Beschwerde des Versicherten gegen den Einspracheentscheid der SVA, IV-Stelle, vom 14. Juli 2006 betreffend Invalidenrente ab. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen und wurde zu den Akten des vorliegenden Prozesses als Urk. 17 genommen.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

1.2

1.2.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.

1.2.2 Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Als Beitragszeit angerechnet werden unter anderem nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.

1.2.3 Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind unter anderem gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während insgesamt mehr als zwölf Monaten unter anderem wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten. Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind nach Art. 14 Abs. 2 AVIG Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, wobei diese Regel nur dann gilt, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. 14 Abs. 1 AVIG muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und dem gesetzlich umschriebenen Hinderungsgrund bestehen. Und da eine Teilzeitbeschäftigung hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a-c AVIG genannten Gründen auch nicht möglich und zumutbar ist, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 387 Erw. 2b; Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts, I. sozialrechtliche Abteilung, in Sachen B. vom 13. Juli 2007, C 123/06, Erw. 4.2 mit Hinweisen).

Des Weiteren können sich rechtsprechungsgemäss jene Personen auf den Befreiungsgrund des Wegfalls einer Invalidenrente nach Art. 14 Abs. 2 AVIG berufen, die bisher als Invalide nicht arbeitsfähig waren, deren Zustand sich aber derart verbessert hat, dass ihre Rente gestrichen oder wesentlich reduziert werden muss, wodurch die betroffene Person zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen ist (BGE 126 V 387 Erw. 2b).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 11. Januar 2007. Für die Frage, ob der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden kann, ist somit die Beitragsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) vom 11. Januar 2005 bis zum 10. Januar 2007 massgebend.

2.2 Der Beschwerdeführer liess zu Recht nicht geltend machen, er habe in dieser Rahmenfrist die Beitragszeit nach Art. 13 AVIG erfüllt. Die im vorliegenden Verfahren eingereichten Unterlagen (Urk. 12/9-12) beziehen sich auf eine Arbeitstätigkeit im Jahr 2002, und aus der Sachverhaltsdarstellung und den Erwägungen im beigezogenen Urteil vom 23. April 2008 betreffend die Höhe der Invalidenrente des Beschwerdeführers geht hervor, dass der Beschwerdeführer im August 2003 nochmals Einkünfte erzielt hatte (Urk. 17 S. 2) und dass in einem Auszug aus dem individuellen Konto vom 2. September 2005 weitere Einkünfte für die Monate Oktober und November 2004 eingetragen sind (Urk. 17 S. 12 f. Erw. 3.4). Des Weiteren bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer ab dem 11. Januar 2005 im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG noch während eines Jahres in einem Arbeitsverhältnis gestanden hätte, ohne Lohn erhalten zu haben. Dies gilt umso mehr, als die Krankentaggeldzahlungen der X.___ nur bis ins Jahre 2004 gereicht hatten und dem Beschwerdeführer mit der Abrechnung vom 25. Oktober 2004 für die Zeit vom 1. August bis zum 19. Oktober 2004 mitgeteilt worden war, dass mit der entsprechenden Zahlung die maximale Leistungsdauer von 720 Tagen erreicht sei (Urk. 12/7).

Eine zwölfmonatige Beitragszeit ab dem 11. Januar 2005 ist damit nicht ausgewiesen.

2.3

2.3.1 Dementsprechend berief sich der Beschwerdeführer sowohl in der Einspracheschrift vom 4. April 2007 (Urk. 12/20/2) als auch in der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 3 ff.) nur auf die Tatbestände der Befreiung von der Beitragszeit nach Art. 14 AVIG.

2.3.2 Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkte (Urk. 2 S. 1 und S. 3, Urk. 11 S. 1), setzt die Berufung auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG aufgrund der vorstehenden rechtlichen Erwägungen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit während der erforderlichen Mindestdauer von zwölf Monaten voraus. Eine solche ist in der massgebenden Rahmenfrist vom 11. Januar 2005 bis zum 10. Januar 2007 indessen weder durch die medizinischen Unterlagen, die der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren einreichen liess (Urk. 3/1/1-5), noch durch die ärztlichen Einschätzungen, die im zitierten Urteil vom 23. April 2008 diskutiert werden, belegt.

So ist diesem Urteil zu entnehmen, dass der Hausarzt Dr. med. B.___, Spezialarzt für Innere Medizin, in einem Brief vom 25. Juni 2007 von der vollständigen Genesung des Beschwerdeführers von seinem Lungenleiden seit November 2004 berichtete (Urk. 17 S. 9 Erw. 3.2.2). Ferner verwies Dr. B.___ in einem Bericht vom 5. September 2005 (Urk. 3/1/5) hinsichtlich einer rheumatologischen Problematik auf die Beurteilung der Belastbarkeit in einem Bericht des C.___ vom 22. Oktober 2003, in welchem dem Beschwerdeführer zwar die angestammte Tätigkeit als Gipser nicht mehr zugemutet worden war, er hingegen für eine angepasste mittelschwere Tätigkeit als arbeitsfähig (ganztags mit zusätzlichen Pausen von etwa zwei Stunden im Tag) erachtet worden war (Urk. 17 S. 9 Erw. 3.2.2). Dass sich in rheumatologischer Hinsicht in der Zeit nach der Berichterstattung durch Dr. B.___ am 5. September 2005 etwas verändert hätte, konnte den Akten der Invalidenversicherung nicht entnommen werden; das Gericht ging im Urteil vom 23. April 2008 vielmehr von einem mehr oder weniger konstant gebliebenen rheumatologischen Zustandsbild aus (Urk. 17 S. 10 Erw. 3.2.2). Hingegen konstatierte das Gericht in diesem Urteil eine Veränderung im psychischen Gesundheitszustand seit Frühjahr 2005 und hielt diesbezüglich sowohl in Bezug auf die psychiatrische Diagnose als auch in Bezug auf die psychisch bedingten Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit eine (weitere) psychiatrische Begutachtung für erforderlich. In den bereits vorhandenen Unterlagen über den psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers herrschte allerdings immerhin insoweit bereits Einigkeit, als dem Beschwerdeführer nirgendwo eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde. Dr. med. D.___, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ging in einem Gutachten, das er am 10. Februar 2006 im Auftrag der IV-Stelle erstellt hatte, von einer Arbeitsunfähigkeit von 0 bis 50 % aus (Urk. 17 S. 11 Erw. 3.3.3), und die Ärzte der Klinik E.___ bemassen die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers aus psychiatrischer Sicht in einem Bericht vom 19. April 2005 mit 50 % (Urk. 3/1/2 S. 3) und in einem Bericht vom 9. Juli 2007 mit 70 % (Urk. 17 S. 11 Erw. 3.3.3). Eine lediglich 70%ige Arbeitsunfähigkeit nannte sodann auch Dr. B.___ einem Bericht vom 26. Mai 2005 (Urk. 3/1/4), nachdem die Klinik E.___ die zunächst in Betracht gezogene 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Überweisungsschreiben von Dr. B.___ vom 9. März 2005, Urk. 3/1/3) nicht bestätigt hatte. Auch im Brief vom 25. Juni 2007 sprach Dr. B.___ erneut von einer Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers von 70 % (im Urteil vom 23. April 2008 unrichtigerweise als "Arbeitsfähigkeit" bezeichnet, Urk. 17 S. 9 Erw. 3.2.2).

Trotz der im Rahmen des IV-Verfahrens noch zu klärenden Ungereimtheiten in der psychiatrischen Beurteilung ist somit im Sinne eines gemeinsamen Nenners schon an dieser Stelle erwiesen, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 11. Januar 2005 bis zum 10. Januar 2007 nicht während insgesamt zwölf Monaten zu 100 % arbeitsunfähig war. Damit fällt eine Berufung auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG ausser Betracht. Anzumerken ist, dass der Beschwerdeführer sich ab dem 11. Januar 2007 auch lediglich im Umfang einer Teilzeitstelle von 30 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte, was gerade der (Mindest)Arbeitsfähigkeit entspricht, die ihm die Ärzte in der Beitragsrahmenfrist attestiert hatten.

2.3.3 Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin des Weiteren auch den Befreiungstatbestand nach Art. 14 Abs. 2 AVIG verneint. Denn das Sozialversicherungsgericht hat die Verfügungen der IV-Stelle vom 19. Juni 2006 mit der Zusprache einer halben Rente ab März 2005 und einer Dreiviertelsrente ab Juni 2005 zwar mit dem Urteil vom 23. April 2008 aufgehoben. Eine Rückforderung der bis anhin bereits ausgerichteten Rentenbetreffnisse ist jedoch grundsätzlich nicht möglich (vgl. Art. 88bis Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]), sodass nicht gesagt werden kann, der Beschwerdeführer sei bereits ab dem 11. Januar 2007 wegen Wegfalls einer Invalidenrente zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen gewesen.

2.4 Die Beschwerde ist daher hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. Januar 2007 abzuweisen.

3. Der Beschwerdeführer rügte des Weiteren, dass die Beschwerdegegnerin es unterlassen habe, über seinen im Einspracheverfahren gestellten Antrag auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung während der Dauer des Einspracheverfahrens (Urk. 12/20/2) zu entscheiden (Urk. 1 S. 2).

Tatsächlich gehören nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum beschwerdeweise anfechtbaren Gegenstand des Verwaltungsentscheids auch jene Rechtsverhältnisse, hinsichtlich derer es die Verwaltung zu Unrecht unterlassen hat, einen Entscheid zu treffen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 21. November 2000, I 660/99, mit Hinweis auf BGE 116 V 26 Erw. 3c). Eine solche Unterlassung ist der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die beantragte unentgeltliche Rechtsverbeiständung vorzuwerfen, denn sie ging weder im angefochtenen Einspracheentscheid auf diesen Antrag ein, noch stellte sie diesbezüglich einen separaten Entscheid in Aussicht.

Hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren ist die Beschwerde daher in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie darüber entscheide.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  A.\_\_\_ unter Beilage einer Kopie von Urk. 17
  

•  Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 17
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).