AL.2007.00185

AL.2007.00185

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 24. Juli 2007

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler

Dufourstrasse 140, 8008 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 M.___, geboren 1955, war ab 2001 geschäftsführender Gesellschafter der A.___ GmbH mit Kollektivunterschrift zu zweien. Seine Stammeinlage betrug Fr. 45'000.-- bei einem Stammkapital von Fr. 50'000.--. Diese Gesellschaft wurde gegründet, um den Pronto-Shop der B.___ AG (Gesellschafterin mit einer Stammeinlage von Fr. 5'000.--) in X.___ zu führen und zu betreiben (Urk. 9/23). Zu diesem Zweck schloss die Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit der B.___ AG am 15. Juli 2001 einen auf fünf Jahre befristeten Pachtvertrag sowie einen Betreuungsvertrag (Urk. 9/11). Am 14. Februar 2006 teilte ihr die B.___ AG mit, dass das Pacht- und Betreuungsverhältnis per 18. Juni 2006 ablaufe und kein neuer Vertrag angeboten werden könne (Urk. 9/41/4). In der Folge kündigte die A.___ GmbH am 23. März 2006 das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 30. Juni 2006 (Urk. 9/41/3).

Am 5. Juli 2006 stellte M.___ den Antrag auf Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab August 2006 und gab an, eine Vollzeitstelle zu suchen (Urk. 9/28). In der Folge zahlte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Taggelder aus. Mit Verfügung vom 19. Februar 2007 aberkannte die Kasse nach einer Revision des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate August bis Dezember 2006, weil M.___ im Handelsregister weiterhin als geschäftsführender Gesellschafter der A.___ GmbH eingetragen gewesen sei, und forderte den in dieser Zeit ausbezahlten Betrag von Fr. 31'454.20 zurück (Urk. 9/8). Die am 20. März 2007 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/5) wies sie mit Einspracheentscheid vom 10. Mai 2007 unter Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde ab (Urk. 2).

1.2 Inzwischen erwarb der Versicherte mit öffentlicher Urkunde vom 22. Februar 2007 die Stammeinlage der B.___ AG und übertrug den nun einzigen Stammanteil von Fr. 50'000.-- auf C.___. Mit ebenfalls öffentlich beurkundetem Beschluss der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom gleichen Tag wurde festgestellt, dass die beiden Gesellschafter B.___ AG und M.___ ausscheiden und eine allfällige Unterschriftenberechtigung verlieren. Daneben wurde der einzige Gesellschafter C.___ als einziger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bestellt, die Gesellschaft umfirmiert, der Sitz verlegt, und es wurde der Zweck des Unternehmens geändert (Urk. 9/17). Gleichentags wurden diese Änderungen dem zuständigen Handelsregisteramt gemeldet (Urk. 9/18). Per 20. März 2007 wurden sämtliche, von zwei kantonalen Handelsregisterämtern vorzunehmenden Mutationen vollzogen (Urk. 9/14 und Urk. 9/21).

Die Kasse aberkannte mit einer weiteren Verfügung vom 15. Mai 2007 den Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 21. Februar 2007 und anerkannte den Taggeldanspruch ab 22. Februar 2007 (Urk. 9/2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 10. Mai 2007 (Rückerstattung der zwischen August und Dezember 2006 ausbezahlten Taggelder) liess M.___ am 18. Mai 2007 Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 20. März 2007 auf die Rückforderung zu verzichten. Daneben liess er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Zusprechung einer Parteientschädigung sowohl für das Einsprache- als auch für das Beschwerdeverfahren ersuchen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2007 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf der Schriftenwechsel am 6. Juli 2007 geschlossen wurde (Urk. 11).

3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Parteivorbringen und die vorliegenden Akten ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) in Verbindung mit Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten (vgl. dazu auch BGE 126 V 399).

1.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V 182 Erw. 2a am Schluss).

Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c), wobei eine gesetzwidrige Leistungszusprechung regelmässig als zweifellos unrichtig gilt (BGE 103 V 128).

1.3 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben diejenigen Personen, in deren Dispositionsfreiheit es liegt, Kurzarbeit einzuführen und damit den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen (vgl. BGE 123 V 236 f. Erw. 7a). Neben dem Arbeitgeber selber sind dies gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Im Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Zweites Kapitel, Art. 8 ff. AVIG) besteht keine analoge Norm zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, mit der sich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für bestimmte Personengruppen ausschliessen liesse. Daraus lässt sich jedoch praxisgemäss nicht der Schluss ziehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angeführten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. In der Botschaft (vgl. BBI 1980 III 591 f.) wird lediglich festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein könnten (BGE 123 V 236 Erw. 7).

Bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen wird und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch endgültig jene Eigenschaft verliert, wegen der er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liegt dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehält und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Wird die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, läuft dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung trägt, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar ist, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die ihm in den Monaten August bis Dezember 2006 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückzuerstatten hat.

2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückerstattungspflicht damit, dass dem Beschwerdeführer der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 9. August bis 31. Dezember 2006 abzusprechen sei, weil er als geschäftsführender Gesellschafter der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, er in dieser Funktion einen massgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft habe ausüben können und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe (Urk. 2 und 8).

Der Beschwerdeführer macht dagegen im Wesentlichen geltend, die A.___ GmbH habe am 31. Juli 2006 den Pronto-Shop an die Nachfolgefirma übergeben. Damit sei sein Anstellungsverhältnis als Geschäftsführer der Tankstelle beendet gewesen. Ab August 2006 habe er sich bemüht, die A.___ GmbH so rasch als möglich zu verkaufen, um aus ihr möglichst schnell austreten zu können. Dies sei jedoch von der B.___ AG bis zur Begleichung sämtlicher offenen Rechnungen und bis zu der wegen eines offenen Versicherungsfalles verzögerten Ausstellung des Geschäftsabschlusses verhindert worden (Urk. 1 S. 4 f.). Durch den endgültigen Ablauf der Pacht- und Betreuungsverträge und die Übergabe der Shop-Tankstelle an die Nachfolgefirma per 31. Juli 2006 habe er, beziehungsweise seine Firma, nicht mehr über diese Tankstelle verfügt. In diesem Betrieb habe er ab 1. August 2006 somit auch keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr gehabt. Die A.___ GmbH habe keinen Betrieb mehr geführt und sei somit gegenstandslos geworden. Zu keiner Zeit sei vorgesehen gewesen, mit dieser Firma einen neuen Betrieb zu führen, was angesichts des eng formulierten Firmenzwecks auch unmöglich gewesen wäre. Es sei nur noch um den - nicht so einfach und rasch zu bewerkstelligen - Ausstieg aus der seit 1. August 2006 inhaltslosen, inaktiven und aufgrund des Wegfalls der Tankstelle sowie der Statuten auch nicht mehr reaktivierbaren Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegangen. Diese zeitlich keinen erheblichen Umfang beanspruchende Tätigkeit in der Firma habe keinen Einfluss auf seine Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise auf den anrechenbaren Arbeitsausfall gehabt (Urk. 1 S. 8-10).

3.

3.1 Auf den 30. Juni 2006 löste die A.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer auf. Anschliessend übergab sie den von ihr betriebenen Pronto-Shop an die Nachfolgefirma und verlor dadurch den Betrieb zu dessen Führung sie eigens gegründet wurde.

Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelunterschrift weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen inne hatte. Zwar konnte er den Gang der Gesellschaft nicht alleine bestimmen, zumal die B.___ AG gemäss Art. 10 Abs. 1 und 3 der Statuten die gleiche Stimmkraft und dazu noch den Stichentscheid besass (Urk. 9/10/2 S. 5). Er vermochte jedoch angesichts seiner starken finanziellen Beteiligung die Entscheidfällung trotzdem massgeblich zu beeinflussen. Zwar verhinderte die B.___ AG die Auflösung beziehungsweise den Verkauf der Gesellschaft, um den Haftungssubstrat für allfällige Forderungen aus dem Pacht- und Betreuungsverhältnis zu bewahren (vgl. Urk. 1 S. 5). Die Aufnahme einer neuen Tätigkeit hätte indessen den wirtschaftlichen Interessen der B.___ AG unter Umständen entgegenkommen können, weshalb sie der dazu nötigen Zweckänderung möglicherweise hätte zustimmen können. Der Beschwerdeführer besass weiterhin die Dispositionsfreiheit, den Betrieb zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ob er dies tatsächlich beabsichtigte, spielt insofern keine Rolle, als die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil F. des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Juni 2004, C 210/03, Erw. 2 mit Hinweis). Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung ist demzufolge von einer auch nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen.

4.

4.1 Ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers wegen seiner arbeitsgeberähnlichen Stellung zu verneinen, erweisen sich die in den Monaten August bis Dezember 2006 erfolgten Taggeldzahlungen nachträglich als unrichtig. Die Rückforderung der insgesamt geleisteten Fr. 31'454.20 ist angesichts der Höhe des Betrages von erheblicher Bedeutung, weshalb sämtliche Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf die Taggeldausrichtung grundsätzlich erfüllt sind.

4.2 Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, wenn 1. die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 II 636 Erw. 6.1, 129 I 170 Erw. 4.1, 126 II 387 Erw. 3a, 122 II 123 Erw. 3b/cc, 121 V 66 Erw. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).

Die Praxis hat wiederholt festgehalten, dass der Grundsatz von Treu und Glauben umso mehr gilt, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern eine unrichtige Verfügung erlassen hat (BGE 113 V 70 Erw. 2 mit Hinweisen).

4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückforderung der bereits ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung verstösse gegen Treu und Glauben, denn er habe der Beschwerdegegnerin bereits im August 2006 - vor Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung - den ganzen Sachverhalt erläutert, weshalb er in guten Treuen davon habe ausgehen dürfen, dass seine Beteiligung an der A.___ GmbH keinen Einfluss auf den Anspruch habe (Urk. 1 S. 11).

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer im August 2006 auf die Problematik des Handelsregistereintrages aufmerksam machte, worauf er angegeben hatte, die Löschung des Handelsregistereintrages wegen noch offenen Rechnungen frühestens in drei bis vier Monaten beantragen zu können (Urk. 9/48-49). Es musste ihm somit bewusst sein, dass seine Anspruchsberechtigung von der Löschung dieses Eintrages abhing, die Beschwerdegegnerin ihm indessen im Hinblick auf das beabsichtigte baldige Ausscheiden aus der Gesellschaft entgegenkommenderweise Taggelder bereits ab August 2006 leistete. In der Folge unterliess es der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin, welche die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen überwachen muss, über seine Bemühungen um die Aufgabe seiner arbeitgeberähnlichen Stellung im Rahmen der A.___ GmbH laufend zu orientieren und erweckte dadurch den Anschein, sich um die Angelegenheit nicht mehr zu kümmern (vgl. Urk. 2 S. 6). Ein zu schützendes berechtigtes Vertrauen des Beschwerdeführers auf die Rechtmässigkeit der Taggeldleistungen ist somit zu verneinen.

5. Mit Fällung dieses Urteils wird das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

und erkennt sodann:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).