AL.2007.00165

AL.2007.00165

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 5. Mai 2008

in Sachen

Z.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Marcus Saxe

General Wille-Strasse 202, 8706 Feldmeilen

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 Der im Jahre 1965 geborene Z.___ meldete sich erstmals am 1. März 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Per Januar 2004 meldete er sich von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 8/1/2), da er am 18. Januar 2004 eine Tätigkeit bei der A.___ GmbH aufnehmen konnte (Urk. 8/6/3), als deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien er seit 17. November 2003 im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/1/16). Am 24. Juni 2004 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung, da im letzten Quartal keine Lohnzahlungen möglich gewesen seien und auch in absehbarer Zukunft keine Aussichten auf Lohnzahlungen bestanden hätten (Urk. 8/6/3). Der Versicherte blieb jedoch weiterhin als Geschäftsführer und Gesellschafter der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/1/16).

1.2 Am Tag nach der Kündigung, am 25. Juni 2004, meldete sich der Versicherte erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/6/2) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/6/1). Die Arbeitslosen-Versicherungskasse der Industrien des Zürcher Oberlandes (AVIZO) richtete in der Folge Taggelder aus. Im Rahmen einer Revision durch das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO wurden die Akten kontrolliert. Mit Revisionsbericht vom 17. Oktober 2006 forderte das SECO die Kasse auf, den Fall der kantonalen Amtstelle zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit zu überweisen (vgl. Urk. 8/1/1).

1.3 Mit Verfügung vom 15. Januar 2007 (Urk. 8/2) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 25. Juni 2004 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 20. März 2007 fest (Urk. 2).

2. Gegen den Entscheid des AWA vom 20. März 2007 liess der Versicherte am 2. Mai 2007 Beschwerde erheben mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 25. Juni 2004 bis zur Aussteuerung zu bejahen, dies alles unter Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners, namentlich Vergütung einer Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.-- (Urk. 1 S. 2). Das AWA beantragte am 22. Mai 2007 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 24. Mai 2007 schloss das hiesige Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 9).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das AWA hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 236 Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.

1.2.

1.2.1 Gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwändige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).

1.2.2 Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Art. 19a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen, die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben (Abs. 2 u. 3).

1.2.3 Wie das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 131 V 472 ff. ausgeführt hat, stipuliert Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus (vgl. dazu Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 27. März 2006, I 141/05, Erw. 3.2).

1.2.4 In der Lehre wird einhellig die Auffassung vertreten, dass mit Art. 27 ATSG eine wesentlich weiter gehende Beratungspflicht (welche namentlich auch Leistungsansprüche gegenüber anderen Sozialversicherungen umfassen kann; Abs. 3) stipuliert wird und die Bestimmung eine bedeutende Neuerung darstellt (vgl. unter anderem Kieser, ATSG-Kommentar, S. 323 unten f.). Nach der Literatur bezweckt die Beratung, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei sei die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat beziehungsweise eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abzugeben sei (BGE 131 V 478 Erw. 4.3 mit Hinweisen).

1.2.5 In BGE 131 V 472 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind. Im konkreten Fall hat es unter Hinweis auf Sinn und Zweck der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, welches zum Eintritt einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge führt) die Pflicht des Durchführungsorgans bejaht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (vorliegend: der Antritt eines Auslandaufenthaltes) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs (vorliegend: die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann (BGE 131 V 480 Erw. 4 am Ende). Im Urteil in Sachen W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05, hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht sodann entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kerngehalt der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre (gesellschaftsrechtliche) Situation den Leistungsanspruch gefährden kann. Weil die Verwaltung davon Kenntnis hatte, dass der Versicherte als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH tätig war, wäre sie im Rahmen der ihr obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflicht gehalten gewesen, ihn darüber zu orientieren, dass seine andauernde arbeitgeberähnliche Stellung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährde. Im Hinblick darauf, dass aufgrund der Akten nicht feststand, ob der Versicherte sich sofort im Handelsregister hätte löschen lassen, wenn er von der Verwaltung pflichtgemäss orientiert worden wäre, hat das Gericht die Sache zu ergänzender Abklärung und neuem Entscheid an die Verwaltung zurückgewiesen.

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 25. Juni 2004 bis (zur Aussteuerung) am 28. Februar 2005 (vgl. Urk. 1 S. 2 und S. 16; Urk. 8/1/1).

2.2 Das AWA verneinte in seiner Verfügung vom 15. Januar 2007 (Urk. 8/2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, es könne nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, die auftragsschwache Zeit seiner Firma mit Arbeitslosenentschädigung zu überbrücken. Im Einspracheentscheid vom 20. März 2007 führte sie im Wesentlichen an, der Beschwerdeführer habe zweifellos in der A.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung (gehabt) und somit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die behördliche Aufklärungspflicht sei sodann nicht so zu verstehen, dass die versicherte Person gänzlich davon entbunden werde, sich zu erkundigen. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer, "selbst als er über seine Auflösung der Firma nicht mehr im Unklaren" habe sein können, "diese nicht sofort umgesetzt". Dass er bei allfälliger früherer Kenntnis der Rücktrittsmöglichkeit anders gehandelt hätte, erscheine deshalb nicht als überwiegend wahrscheinlich (Urk. 2 S. 5).

2.3 Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber im Wesentlichen darauf, die Verwaltung habe ihre Auskunftspflicht verletzt. Hätte sie ihn auf die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängenden Probleme hingewiesen, hätte er sich im Handelsregister löschen lassen (Urk. 1 S. 7 oben, S. 9 oben, S. 13 ff.).

3.

3.1 Es ist unbestritten und steht aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer während der fraglichen Zeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (Geschäftsführer und Gesellschafter der A.___ GmbH; Urk. 8/1/16) und daher grundsätzlich vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen war (vgl. Erw. 1.1 hiervor). Streitig und zu prüfen ist jedoch im Folgenden, ob die Organe der Arbeitslosenversicherung der ihnen nach Art. 27 ATSG obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflicht nachgekommen sind.

3.2 Gestützt auf die Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer seine Beraterin im RAV - während des erstmaligen Taggeldbezugs - frühzeitig über die Aufnahme seiner Tätigkeit für die A.___ GmbH informierte (vgl. Beratungsprotokoll vom 5. Januar 2004 [Urk. 3/7]: "STES fängt bei der Neugründung der Firma Sport Support" an; "[Hilfe von Nachwuchssportlern]. Vertrag ab 15.1.04. Abmeldung per 14.1.04"). Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 6. Juli 2004 im Rahmen der Wiederanmeldung bejahte der Beschwerdeführer unbestrittenermassen die Frage, ob er beziehungsweise seine Ehegattin am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion (z. B. Aktionär, Verwaltungsrat in einer AG oder Gesellschafter, Geschäftsführer in einer GmbH, etc.) tätig sei beziehungsweise gewesen sei (Urk. 8/6/1 Ziff. 29). Aus der Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Juli 2004 (Urk. 8/6/3), die gemäss Eingangsstempel am 13. Juli 2004 bei der Arbeitslosenkasse einging, geht sodann hervor, dass er als Geschäftsführer bei der A.___ GmbH angestellt gewesen war. Wiederum bejahte der Beschwerdeführer auch die Frage nach der Beteiligung am Betrieb oder der Tätigkeit in leitender Funktion (Urk. 8/6/3 Ziff. 4).

3.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Arbeitslosenkasse bereits unmittelbar nach der Anmeldung des Beschwerdeführers zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass seine Situation den Leistungsanspruch zu gefährden vermochte, weshalb sie eine Beratungspflicht traf. Gestützt darauf hätte die Arbeitslosenkasse den Beschwerdeführer alsdann darüber aufklären müssen, dass eine Anspruchsberechtigung so lange ausgeschlossen bleibt, als er mit arbeitgeberähnlicher Stellung im Handelsregister eingetragen ist, selbst wenn der Betrieb seine Geschäftstätigkeit eingestellt hatte. Dass die Verwaltung den Beschwerdeführer dahingehend informierte, wird weder behauptet (Urk. 2), noch liefern die Akten Anhaltspunkte dafür.

3.4 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; zu Art 4 Abs. 1 alt Bundesverfassung [BV] ergangene weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist sinngemäss auch dann anwendbar, wenn eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, unterbleibt (BGE 124 V 221, 113 V 71 Erw. 2, 112 V 120 Erw. 3b). Dabei hat die dritte Voraussetzung in dem Sinn zu lauten, dass eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung in Betracht fällt, wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen (Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 13. August 2003, C 113/02, und Z. vom 21. August 1995, C 94/95). Die vierte Voraussetzung lautet sinngemäss dahin, dass die Person es mangels Auskunft unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht ohne Nachteil nachgeholt werden können. Diese Regeln gelten in gleicher Weise für den Fall einer pflichtwidrig unterlassenen Beratung gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen).

3.5 Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer anlässlich der Wiederanmeldung zum Leistungsbezug weder bekannt war noch bei hinreichender Aufmerksamkeit bekannt sein musste, dass seine Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH einer Anspruchsberechtigung entgegenstand. Vielmehr ist anzunehmen, dass er mangels einer entsprechenden Information seitens der Versicherungsorgane nicht wusste, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführer und auch die Stilllegung des Geschäftsbetriebes für die Anspruchsberechtigung nicht genügten, sondern dass es hiezu einer Löschung des Eintrages als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister bedurfte. Zwar hat der Beschwerdeführer in der Einspracheschrift ausgeführt, er habe sich nicht im Handelsregister löschen lassen, da er zumindest noch telefonisch ansprechbar sein wollte für den Fall, dass Behörden, Lieferanten oder prominente Sportgrössen, die das Projekt unterstützt hatten, irgendwelche Fragen hätten (Urk. 8/3 S. 6). Es spricht indessen nichts dafür, dass er bei entsprechender Information nicht unverzüglich die Löschung im Handelsregister veranlasst hätte (vgl. vielmehr die diesbezüglichen - grundsätzlich glaubhaften - Versicherungen des Beschwerdeführers: Urk. 8/3 S. 6, Urk. 1 S. 9 oben und S. 13 unten), zumal die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit eingestellt hatte.

3.6 Nach dem Gesagten sind somit die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt. Bei pflichtgemässer Information des Beschwerdeführers durch die Verwaltung hätte demnach bereits ab dem 25. Juni 2004 (Anmeldegespräch im RAV [vgl. Urk. 8/5 S. 3]) kein Hinderungsgrund im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG mehr bestanden, sodass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Zeitpunkt hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

4. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu bezahlen. In Anbetracht der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.--, wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, aber nicht näher substantiiert wurde (Urk. 1 S. 2), als deutlich zu hoch. Vielmehr ist die Prozessentschädigung in Berücksichtigung der gegebenen Umstände sowie mit Blick auf den gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- sowie ähnlich gelagerte Fälle auf Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 20. März 2007 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass bezüglich der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers bei der A.___ GmbH kein Hinderungsgrund im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG besteht und der Beschwerdeführer ab dem 25. Juni 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Marcus Saxe
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse 50 000 AVIZO, Rüti
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).