AL.2007.00124

AL.2007.00124

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Meili

Urteil vom 22. August 2007

in Sachen

H.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft

Rechtsdienst Winterthur, UY8401, lic. iur. Brigitte Imbach

Konradstrasse 15, Postfach 285, 8401 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 H.___, geboren 1954, arbeitete ab 1. Februar 2000 vollzeitlich als Chefkoch im Restaurant A.___ in B.___, bis die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 30. April 2006 aus wirtschaftlichen Gründen per 30. Juni 2006 auflöste (Urk. 8/6/1 Ziff. 1-3, Ziff. 10, Urk. 8/6/2). Bis zum 12. Oktober 2006 war der Versicherte als Gesellschafter und Geschäftsführer des Unternehmens im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/8/1, Urk. 8/26). Am 29. Juni 2006 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2006 (Urk. 8/1 Ziff. 2), und am 29. September 2006 übertrug er seine Stammanteile an der Gesellschaft auf seine Ehefrau, die in der Folge ab dem 12. Oktober 2006 als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Restaurant A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/8/1, Urk. 8/8/11, Urk. 8/26).

1.2 Mit Verfügung vom 6. November 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2006 (Urk. 8/9 = Urk. 8/21a = Urk. 3/2). Die dagegen eingereichte Einsprache des Versicherten vom 7. Dezember 2006 (Urk. 8/23 = Urk. 8/24 = Urk. 3/3) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Februar 2007 ab (Urk. 8/27 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Februar 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 30. März 2007 Beschwerde mit dem Antrag, dieser sei aufzuheben und es seien ihm rückwirkend ab 18. Oktober 2006 Arbeitslosentaggelder zuzusprechen (Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2007 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf am 14. Mai 2007 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

1.2 Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden. Da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 und C 200/00, Erw. 2). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003 in Sachen F., C 92/02).

Bei Geschäftsführern einer GmbH ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen (Art. 811-815 und Art. 827 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 18. Oktober 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte die Anspruchsberechtigung für die Zeit ab 1. Juli 2006 mit der Begründung, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nach dem Kauf seiner Stammeinlage von Fr. 10'000.-- seit dem 12. Oktober 2006 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.___ GmbH mit einer Stammeinlage von Fr. 20'000.-- im Handelsregister eingetragen sei. Aufgrund ihrer Beteiligung und Funktion in der A.___ GmbH habe die Ehefrau von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Der Beschwerdeführer sei somit als mitarbeitender Ehegatte vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (Urk. 2 S. 3).

2.3 Der Beschwerdeführer wandte im Wesentlichen ein, eine Wiederaufnahme der früheren Geschäftstätigkeit sei nicht mehr möglich gewesen. Zudem fehlten ihm und seiner Frau die finanziellen Mittel, um wieder ein eigenes Geschäft zu eröffnen. Die GmbH sei überschuldet und könne nach der Einstellung der Geschäftstätigkeit auch keine Arbeitnehmer mehr beschäftigen. Dies habe zur Folge, dass seine Frau und er allfällige betriebliche Entscheide nicht mehr beeinflussen oder den stillgelegten Betrieb in den nächsten Jahren wieder reaktivieren könnten (Urk. 1 S. 3).

3.

3.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Oktober 2006. Da der Zeitpunkt des Einspracheentscheides die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 127 V 467 Erw. 1), sind nach diesem Datum (hier: 28. Februar 2007) eingetretene Ereignisse wie die Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers mit Urteil vom 10. April 2007 (vgl. Urk. 12, Urk. 15) vorliegend nicht zu berücksichtigen.

3.2 Aufgrund der Akten steht fest und ist zudem unbestritten, dass der Beschwerdeführer vom 1. Februar 2000 bis zur Kündigung per 30. Juni 2006 durch die Arbeitgeberin als Chefkoch für die Restaurant A.___ GmbH arbeitete (Urk. 8/6/1) und nach seiner Entlassung noch bis zum 12. Oktober 2006 (Datum Tagebucheintrag) als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der genannten Unternehmung im Handelsregister vermerkt blieb (Urk. 8/8/1, Urk. 8/26).

3.3 Seit der Löschung ist einzig die Ehefrau des Beschwerdeführers, welcher er mit Kaufvertrag vom 29. September 2006 sein Stammkapital in der Höhe von Fr. 10'000.-- übertragen hat (Urk. 8/8/11), als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Damit war der Beschwerdeführer bis 12. Oktober 2006 selber arbeitgeberähnliche Person und anschliessend Ehegatte einer solchen.

Solange die Ehefrau im Handelsregister eingetragen bleibt, ist und war es dem Beschwerdeführer möglich, auf den Verlauf des Geschäftsganges und Entscheide, wie beispielsweise die Untervermietung des Restaurants A.___ an C.___ ab 1. November 2006 (Urk. 8/8/7) sowie den Verkauf des Inventars des Restaurants A.___ an C.___ vom 30. November 2006 (Urk. 8/8/8-9), Einfluss zu nehmen. Diese Situation blieb bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 28. Februar 2007 unverändert.

Überdies besitzt die Ehefrau auch bei momentaner Inaktivität der Gesellschaft (vgl. Urk. 3/8) weiterhin die Dispositionsfreiheit und damit die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck zu verwirklichen. Selbst wenn die Firma - wie vom Beschwerdeführer ausgeführt (Urk. 1 S. 3) - überschuldet war und demzufolge eigentlich in Konkurs hätte geführt werden sollen, ändert sich nichts daran, dass die Ehefrau weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen konnte, da sie nicht definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist. Demnach war es ihr nach wie vor möglich, den Beschwerdeführer wieder einzusetzen, ihm Gefälligkeitsbescheinigungen auszustellen und seine Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen. Damit blieb auch der anrechenbare Arbeitsausfall des Versicherten schwer kontrollierbar.

Auch wenn der Betrieb des Restaurants nach dem Verkauf des Inventars per 31. Oktober 2006 geschlossen wurde (Urk. 3/7) und in seiner Form wohl nicht mehr reaktiviert werden kann, so ist die Restaurant A.___ GmbH rechtlich weiterhin existent. Wie aus dem Handelsregistereintrag zu entnehmen ist, umfasst der Zweck der Gesellschaft nebst der Führung von Betrieben des Gastgewerbes auch die Beteiligung an anderen Unternehmen sowie den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Liegenschaften und Wertschriften (Urk. 8/8/1, Urk. 8/26). Nach der Veräusserung des gesamten Inventars des Restaurants kommt zwar ein Neuanfang im Gastgewerbe wohl gegenwärtig nicht in Frage. Es wäre der Ehefrau aber jederzeit möglich, den Betrieb in den übrigen Tätigkeitsbereichen aufzunehmen und den Beschwerdeführer dannzumal erneut anzustellen. Unter solchen Umständen kann nach der Rechtsprechung weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen werden (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4 sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen D. vom 5. Juli 2004, C 155/03), selbst wenn der Versicherte nur noch über seine Ehefrau einen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann.

Vor diesem Hintergrund muss rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 237 Erw. 7) ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden.

3.4 Zusammenfassend steht daher fest, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Oktober 2006 aufgrund seiner Stellung als mitarbeitender Ehegatte der Arbeitgeberin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG zu verneinen und die Beschwerde somit abzuweisen ist.

4.

4.1 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 131 V 472 ff. ausgeführt hat, stipuliert Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus.

Im Urteil vom 28. Oktober 2005 in Sachen W., C 157/05, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht sodann erwogen, dass es auf jeden Fall zum Kerngehalt der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre (gesellschaftsrechtliche) Situation den Leistungsanspruch gefährden könne.

4.2 Der Beschwerdeführer brachte vor, nach einer Besprechung mit dem für ihn zuständigen Sachbearbeiter der Arbeitslosenkasse, D.___, seinen Anteil an der GmbH - wie dies von der Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 11. Juli 2006 verlangt worden sei - veräussert und seinen Austritt aus der GmbH am 12. Oktober 2006 dem Handelsregister gemeldet zu haben. Obwohl D.___ Kenntnis davon gehabt habe, dass er seine Anteile an der GmbH auf seine Frau übertragen und neu diese als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen werde, habe dieser es unterlassen, ihn darauf hinzuweisen, dass er seinen Anteil nicht auf seine Ehefrau übertragen und diese auch nicht als Gesellschafterin der GmbH eingetragen sein dürfe, andernfalls er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1 S. 4 f.).

4.3 Ob und auf welche Weise D.___ den Beschwerdeführer über die Folgen einer Veräusserung der Stammanteile an dessen Ehefrau informiert hat oder nicht, ist den Akten nicht zu entnehmen. Insbesondere hätte aber ein Verkauf des Stammanteils des Beschwerdeführers an einen Dritten statt an seine Ehefrau nichts daran geändert, dass er nach wie vor als mitarbeitender Ehegatte zu qualifizieren gewesen wäre, war doch seine Ehefrau laut Handelsregisterauszug im Zeitpunkt der Veräusserung des Stammanteils als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Restaurant A.___ GmbH eingetragen und mit einem Stammanteil von Fr. 10'000.-- finanziell an dieser Gesellschaft beteiligt gewesen (Urk. 8/8/1, Urk. 26).

Vor diesem Hintergrund kann deshalb die Frage offen bleiben, ob eine Verletzung der Beratungspflicht im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG vorliegt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage einer Kopie von Urk. 12
  

•  Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft, unter Beilage einer Kopie von Urk. 15
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).