AL.2007.00105
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 27. Juni 2007
in Sachen
D.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Am 1. Mai 2006 meldete sich die 1981 geborene D.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/3A) und stellte am 8. Mai 2006 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Mai 2006 (Urk. 7/5/5). Der Versicherten wurde eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Mai 2006 bis zum 30. April 2008 eröffnet (Urk. 7/5/2) und in der Folge Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt (Urk. 7/5/18). Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 7/7B). Dagegen erhob sie am 20. Februar 2007 Einsprache (Urk. 7/9B), welche die Arbeitslosenkasse am 28. Februar 2007 abwies (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid erhob D.___ am 12. März 2007 Beschwerde mit dem Antrag, ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 28. März 2007 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 13. April 2007 (Urk. 14) schloss das Gericht den Schriftenwechsel.
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin in der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit vom 1. Mai 2004 bis zum 30. April 2006 die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten erfüllt hat.
Zur Begründung ihres Einspracheentscheides stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, Nachprüfungen des behaupteten Arbeitsverhältnisses bei A.___ hätten Zweifel an der geltend gemachten Höhe des versicherten Verdienstes erweckt und Unstimmigkeiten an den Tag gebracht, welche eine Überweisung zum Entscheid an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) erforderlich gemacht hätten. Dabei sei herausgekommen, dass nie ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Damit stehe fest, dass die Beschwerdeführerin die erforderliche Beitragzeit von 12 Monaten nicht erfülle. Auch die angeblich bei der Treuhand B.___ GmbH erworbene Beitragszeit sei in Frage zu stellen (Urk. 2). Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, sie habe ab 07.2005 bis zum 30.04.2005 (richtig wohl: 30.04.2006) an zwei verschiedenen Stellen insgesamt 14 Monate gearbeitet. Die AHV und die Arbeitgeber bestätigten diese Sachverhalte (Urk. 1).
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
Der fehlende Nachweis des exakten Lohnes führt aber nicht automatisch zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern kann gegebenenfalls auch erst bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes berücksichtigt werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 19. September 2006 in Sachen K., C 96/06, Erw. 2.1).
3.
3.1 Gemäss Arbeitsvertrag vom 15. Februar 2005 wurde die Beschwerdeführerin von A.___ in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin Imbiss mit einer Normalarbeitszeit von 42 Stunden und mit einem Monatslohn von Fr. 4'500.-- beschäftigt. Als Arbeitsbeginn wurde angegeben: sofort nach Erhalt der Arbeitsbewilligung. Das Arbeitsverhältnis wurde mit Schreiben vom 29. Juli 2005 von Seiten des Arbeitgebers wegen wirtschaftlicher Gründe auf den 31. August 2005 gekündigt. Die Arbeitgeberbescheinigung der A.___ vom 24. April 2006 lautet auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vom 7. März bis zum 31. August 2005 mit einem Monatslohn von Fr. 4'500.--. Dieser Monatslohn stimmt mit den Lohnabrechnungen von März bis August 2005 überein. Dementsprechend umschreibt auch das Arbeitszeugnis vom 31. August 2005 die Beschäftigung der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 7. März bis zum 31. August 2005 im A.___. Unterschrieben wurde dieses Zeugnis von C.___ (Urk. 7/1A).
3.2 Es liegt ein weiterer Arbeitsvertrag vom 31. August 2005 im Recht, der von C.___ unterschrieben wurde. Damit wurde die Beschwerdeführerin, wiederum ab Erhalt der Arbeitsbewilligung, als Mitarbeiterin Archivierung in der Treuhand D.___ + Co. zu einem Bruttolohn von Fr. 4'900.-- pro Monat beschäftigt. Die Lohnabrechnungen von September 2005 bis April 2006 weisen einen Bruttolohn von Fr. 4'900.-- zuzüglich einer Kinderzulage von Fr. 170.-- aus. Wiederum erfolgte eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen, nämlich am 31. März 2006 per 30. April 2006, unterschrieben war sie von C.___. Laut der Arbeitgeberbescheinigung der Treuhand B.___ GmbH vom 24. April 2006 war die Beschwerdeführerin vom 12. September 2005 bis zum 30. April 2006 mit einem Arbeitspensum von 42,5 Stunden pro Woche und einer Entlöhnung im letzten Monat von Fr. 5'070.-- tätig. Das Arbeitszeugnis vom 30. April 2006 spricht von einer Beschäftigung vom 12. September 2005 bis zum 30. April 2006 und ist von C.___ unterzeichnet (Urk. 7/2A).
3.3 Über die A.___ finden sich im Handelsregister folgende Eintragungen: Publikation der Gründung am 3. Februar 2005, Publikation der Löschung infolge Geschäftsaufgabe am 27. Juli 2005 aufgrund des Löschungsgesuches von E.___ vom 12. Juli 2005. Über E.___ wurde am 4. August 2005 der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren am 26. Mai 2006 eingestellt (Urk. 7/6/6 und www.zefix.ch).
Gemäss Tagebuchauszug aus dem Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. November 2005 wurde die Treuhand B.___ GmbH am 3. November 2005 gegründet (Urk. 7/5/14 und www.zefix.ch).
3.4 Aufgrund von Ungereimtheiten, insbesondere der Beschäftigung der Beschwerdeführerin über die Konkurseröffnung des Einzelinhabers der A.___ hinaus und die Anstellung bei der Treuhand B.___ GmbH vor der Publikation der Gründung im Handelsregister - eine juristische Person erlangt erst mit der Eintragung im Handelsregister die Persönlichkeit (Art. 783 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]) - ist es nachvollziehbar, dass die Beschwerdegegnerin den Fall dem AWA am 1. Dezember 2006 zum Entscheid überwies (Urk. 7/4B). Das AWA sah sich sodann veranlasst, das Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes Aargau mit E.___ vom 10. Mai 2006 einzuholen, worin dieser unterschriftlich bestätigte, lediglich den Mitarbeiter F.___ beschäftigt zu haben, welcher Lohngläubiger im Betrag von Fr. 2'500.-- sei (Urk. 7/5B). Dies widerspricht der Beantwortung der E.___ von Seiten der Beschwerdegegnerin gestellten Fragen, welche offenbar von einem G.___ gemacht wurde. Die Auskunftsperson gab an, E.___ habe zwei Mitarbeitende beschäftigt, die Beschwerdeführerin und F.___ (Urk. 7/6/4).
3.5 Es ist aufgrund dieser Fakten nachvollziehbar, dass die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerdeführerin angegebenen Beschäftigungszeiten bei A.___ vom 7. März bis zum 31. August 2005 von 5,887 Monaten und bei der Treuhand B.___ GmbH vom 12. September 2005 bis zum 30. April 2006 von 7,7 Monaten, insgesamt 13,587 Monate, mit Verfügung vom 23. Januar 2007 in Zweifel zog (Urk. 7/7B) und erkannte, dass der Nachweis des Lohnflusses nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben sei.
3.6 Mit der Beschwerdeführerin ist dafürzuhalten, dass der AHV-Ausgleichskasse ein Teil der von ihr geltend gemachten Lohnbetreffnisse gemeldet worden sind, was aus den im Recht liegenden Auszügen aus dem individuellen Konto (IK Auszug) hervorgeht. So weist der Auszug der Beschwerdeführerin vom 30. Januar 2007 eine Beschäftigung bei E.___ von März bis August 2005 mit einem Einkommen von Fr. 27'000.-- aus, während der Auszug vom 20. Februar 2007 neben der Beschäftigung bei E.___ auch die Beschäftigung bei der Treuhand D.___ + Co. von September bis Dezember 2005 mit einem Einkommen von Fr. 19'600.-- darlegt (Urk. 7/9B, siehe auch Urk. 3/3).
Das EVG wies im erwähnten Entscheid (vgl. Erw. 2.2) zwar bezüglich der Möglichkeiten und der Zumutbarkeit von Abklärungsmassnahmen beim Nachweis der Mindestdauer der beitragspflichtigen Beschäftigung auf den IK-Auszug hin. Das Gericht führte diesen indessen nicht als einziges taugliches Mittel an (vgl. Erw. 2.3 des erwähnten Entscheides), sondern es wies auf weitere Unterlagen hin, welche Auskunft über die ausgeübte Tätigkeit geben könnten, wie den Arbeitsvertrag, ein Pflichtenheft etc. Diese Anweisung entspricht auch dem Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) 2007, B145, wonach es für den Nachweis des Lohnbezuges nicht entscheidend ist, ob der Arbeitgeber die Beiträge tatsächlich an die Augleichskasse überwiesen hat (Urk. 7/16B).
3.7 Im vorliegenden Fall wies die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass es seltsam anmutet, dass die zwei Arbeitgeber der Beschwerdeführerin trotz mitten in den Monaten März und September 2005 beginnenden Arbeitsaufnahmen die ganzen Monatslöhne auszahlten (Urk. 7/4B). Ebenso erscheint zweifelhaft, weshalb für die Ausübung der Tätigkeit als Mitarbeiterin in einem Imbissstand und als Mitarbeiterin Archivierung Löhne von Fr. 4'500.-- und Fr. 4'900.-- ausbezahlt wurden. Werden die im Recht liegenden Lohnausweise miteinander verglichen, fällt zudem Folgendes auf: Diejenigen, welche die kantonale Steuerverwaltung der Beschwerdegegnerin mit der Steuererklärung 2005 zugehen liess, sind nicht unterzeichnet. Der eine weist eine Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. März bis zum 31. August 2005 im Zusammenhang mit der Beschäftigung bei A.___ mit einem Bruttolohn von Fr. 27'000.-- aus und trägt den Stempel der Treuhand B.___ GmbH. Der andere, der ebenfalls nicht unterzeichnet ist, bescheinigt eine Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. September bis zum 31. Dezember 2005 mit einem Bruttolohn von Fr. 20'680.--. Als Arbeitsort wurde die Treuhand D.___ + Co. angegeben (Urk. 7/6/5). Demgegenüber weisen diejenigen, die der Beschwerdegegnerin am 20. November 2006 zugingen, teilweise sowohl Stempel als auch eine Unterschrift aus und als Arbeitsort wurde nie die Treuhand D.___ + Co., sondern jeweilen die Treuhand B.___ GmbH genannt (Urk. 7/6/7). Dies lässt vermuten, dass verschiedene Lohnausweise ausgestellt worden sind. Die Tatsache, dass die Treuhand B.___ GmbH der Beschwerdegegnerin dieselbe Steuererklärung 2005 zugehen liess, welche die Beschwerdegegnerin beim Kantonalen Steueramt anforderte und bezüglich der Beschwerdeführerin ein Einkommen von Fr. 43'883.-- ausweist (Urk. 7/6/5 und Urk. 7/6/8), lässt darauf schliessen, dass das Treuhand-Büro diese selber erstellt hat.
Daran, dass die Beschwerdegegnerin den Nachweis des effektiven Lohnflusses als zweifelhaft angesehen hat, vermögen weder die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Rechnung über abzurechnende Sozialversicherungsbeiträge vom 7. Februar 2007 (Urk. 3/1) noch die AHV-Lohnbescheinigung des Jahres 2006 etwas zu ändern (Urk. 3/2).
In diesem Zusammenhang ist auch Folgendes zu vermerken: Im Schreiben vom 18. Juli 2006 an die Beschwerdegegnerin machte die Treuhand B.___ GmbH geltend, die Beschwerdeführerin sei nicht bei einer Pensionskasse versichert gewesen, weil sie die Mindestjahreslohnsumme gemäss Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) nicht erreicht habe (Urk. 7/6/8). Sollten die Löhne, welche die Beschwerdeführerin in den Jahren 2005 und 2006 erhalten haben soll, ihr wirklich auch ausbezahlt worden sein, würde diese Aussage mit den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des BVG nicht übereinstimmen, da in den Jahren 2005 und 2006 der jährliche Mindestlohn für die obligatorische Versicherung nach BVG Fr. 19'350.-- betrug (Art. 7 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2], in der vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung), und bei unterjährigen Arbeitsverhältnissen jener Lohn als Jahreslohn gilt, der bei einer ganzjährigen Beschäftigung erzielt würde (Art. 2 Abs. 2 BVG). Somit hätte die Beschwerdeführerin mit den geltend gemachten Monatslöhnen von Fr. 4'700.-- und Fr. 4'900.-- sehr wohl obligatorisch nach BVG versichert sein müssen. Zudem widerspricht die Treuhand B.___ GmbH mit der genannten Aussage einerseits den von ihr selber ausgestellten und unterzeichneten Lohnausweisen der Jahre 2005 und 2006, wonach der Beschwerdeführerin Beiträge für die Berufliche Vorsorge abgezogen worden sein sollen (Urk. 7/6/7), den in den Akten liegenden Lohnausweisen von März 2005 bis August 2005 der A.___ (Urk. 7/1A) und jenen der Treuhand D.___ + Co und der Treuhand B.___ GmbH für die Monate September 2005 bis April 2006 (Urk. 7/2A), worin ausnahmslos Abzüge für die Pensionskasse vorgenommen wurden. Diese offenkundigen Widersprüche lassen doch gewichtige Zweifel an den behaupteten Löhnen und Arbeitsverhältnissen der Beschwerdeführerin aufkommen.
Nachdem von weiteren Beweismassnahmen, beispielsweise dem Beizug von Belegen über die Lohnauszahlung mittels Bank- oder Postquittungen seitens der Beschwerdeführerin keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, bleibt es dabei, dass der Nachweis des Lohnflusses für die geltend gemachten Arbeitsverhältnisse nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad erbracht ist, weshalb die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin zu Recht verneint hat.
Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin davon ausgegangen würde, sie habe bei A.___ tatsächlich vom 7. März 2005 an bis zur Geschäftsaufgabe am 21. Juli 2005 und für die Treuhand B.___ GmbH ab deren Gründung und Eintragung im Handelsregister im November 2005 bis Ende April 2006 gearbeitet, wäre die 12monatige Mindestbeitragszeit gemäss Art. 9 Abs. 3 AVIG nicht ausgewiesen.
4. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
D.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).