AL.2007.00066
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 12. Juni 2007
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. M.___, geboren 1964, war seit 7. Juni 2004 im Rahmen eines Temporärarbeitsverhältnisses beim A.___, B.___ Auftragsvermittlungsstelle, C.___, im Rahmen verschiedener Einsätze tätig (Urk. 7/24 Ziff. 2), und seit 15. Juni 2004 bei der D.___ AG, Z.___, in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Zeitungsverträger an Sonntagen beschäftigt (Urk. 7/23 Ziff. 2), als er sich am 26. Juli 2006 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leistungsbezug ab 21. Juli 2006 anmeldete (Urk. 7/11). Mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalles verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. September 2006 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Juli 2006 (Urk. 7/6). Die vom Versicherten am 11. Oktober 2006 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 15. Januar 2007 ab (Urk. 7/1).
2. Dagegen erhob der Versicherte am 15. Februar 2007 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ab August 2006 wegen einer dauerhaften Reduktion der Arbeitszeit ein leistungsbegründender Arbeitsausfall ausgewiesen sei (Urk. 1).
In der Beschwerdeantwort vom 27. März 2007 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 4. April 2007 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen.
1.2 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.3 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis).
1.4 Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, S. 45 Rz 105 und S. 49 Rz 116 und 117). In dem in ARV 2002 Nr. 12 S. 106 und im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen H. vom 9. Oktober 2001, C 9/01, Erw. 1 b/bb, erwähnten, nicht publizierten Urteil des EVG in Sachen W. vom 17. Januar 1978, C 50/77, war eine bedarfsorientierte Aushilfstätigkeit zu beurteilen, welche über vier Jahre ausgeübt wurde. Die Schwankungen der abgerufenen Einsätze machten, nach Arbeitstagen und Arbeitsstunden pro Jahr in beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus. Im Gegensatz dazu konnte in BGE 107 V 59, in welchem sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 Stunden gegen oben über 80 % und gegen unten 36 % betrugen, keine Normalarbeitszeit abgeleitet werden. Gleich verhielt es sich in dem in ARV 1995 Nr. 9 S. 45 publizierten Urteil, in welchem die Schwankungen ähnlich wie in dem in BGE 107 V 59 beurteilten Fall ausfielen.
1.5 Gemäss dem Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung, in der ab Januar 2007 gültigen Fassung (KS-ALE), handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf um ein Arbeitsverhältnis, bei dem vereinbart ist, dass sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall richtet, das heisst, dass die Beschäftigung von Fall zu Fall nach Bedarf und ohne Anspruch auf Arbeitszuweisung erfolgt. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen und besteht auch keine Pflicht, die Einsatzangebote anzunehmen, so gilt die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass während der Zeit, in der kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf ALE besteht (Rz B95). Ausnahmsweise kann vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (RZ B96). Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen (Rz B97).
1.6 Im Urteil in Sachen G. vom 12. Mai 2006 (C 9/06, Erw. 3.3), hat das EVG erkannt, dass der im KS-ALE festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch steht und für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen erscheint. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse sei hingegen gemäss der bisherigen Rechtsprechung auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abzustellen (vgl. ARV 1995 Nr. 9 S. 49 Erw. 3b; Urteile des EVG in Sachen A. vom 17. März 2005, Erw. 3.2, C 29/05, in Sachen A. vom 20. August 2002, C 114/02, und in Sachen D. vom 7. März 2002, Erw. 3c, C 284/00). An dieser Rechtsprechung sei festzuhalten, da in Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf eine ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen entspreche. Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertige sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen wird, welche es dem Arbeitgeber erlaubt, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren (Urteil des EVG in Sachen G. vom 12. Mai 2006, Erw. 3.3, C 9/06).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. Januar 2007 (Urk. 7/1) davon aus, dass der Beschwerdeführer keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe, da er beim A.___, B.___ Auftragsvermittlungsstelle, im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf beschäftigt sei, bei welchem die Schwankungen der abgerufenen Einsätze pro Jahr deutlich über 20 % ausmachten (Urk. 7/1 S. 4).
2.2 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass nach der Aufnahme der Tätigkeit beim A.___ die geleistete Arbeitszeit zu Beginn durchschnittlich 73 Stunden im Monat betragen habe, was 3 Arbeitseinsätze pro Woche entsprochen habe. Seit August 2006 betrage die durchschnittliche Arbeitszeit lediglich noch weniger als 30 Stunden im Monat. Dabei handle es sich um eine dauerhafte Reduktion der Arbeitszeit, weshalb die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu bejahen sei (Urk. 1). Streitig und zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdeführer ab 21. Juli 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.
3.1 Wie aus den Akten hervorgeht (Urk. 7/24), leistet der Beschwerdeführer seit dem 7. Juni 2004 im Rahmen eines Rahmenarbeitsvertrages Arbeitseinsätze für das Schweizerische A.___. Gemäss dem zwischen dem A.___ und dem Beschwerdeführer geschlossenen Rahmenarbeitsvertrag für temporäre Angestellte vom 3. Januar 2005 besteht kein Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung oder auf eine Lohnausfallentschädigung (Urk. 7/51 S. 1 lit. A).
3.2 Die zwischen dem A.___ und dem Beschwerdeführer vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt es dem Arbeitgeber, den Beschwerdeführer je nach Arbeitsanfall zu beanspruchen. In BGE 124 III 250 Erw. 2a sind Beschäftigungsformen, bei welchen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach Arbeitsanfall beansprucht, ausdrücklich für zulässig erklärt worden. Das gilt sowohl für Typen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraussetzt (sogenannte uneigentliche Teilzeitarbeit), als auch für solche, die dem Arbeitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen (sogenannte kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit, Arbeit auf Abruf). Es spielt letztlich vorliegend daher keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis, wie vom A.___ in der Arbeitgeberbescheinigung vom 3. August 2006 angegeben (Urk. 7/24 Ziff. 1), als Arbeit auf Abruf oder als (uneigentliche) Teilzeitarbeit zu qualifizieren ist (vgl. Urteil des EVG in Sachen G. vom 12. Mai 2006, Erw. 2.2, C 9/06 und ARV 2002 Nr. 12 S. 107 je mit Hinweisen auf: Leuzinger-Naef, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit 1998 S. 127). Wesentlich ist, dass sich die Arbeitsleistung ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit richtet, sodass die oben in Erw. 1.3 und 1.6 zitierte Rechtsprechung Anwendung findet.
4.
4.1 Da das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem A.___ zum Zeitpunkt bei Reduktion der Arbeitszeit im August 2006 erst seit gut zwei Jahren bestand, handelte es sich dabei um ein kürzeres Arbeitsverhältnis im Sinne des Urteils des EVG in Sachen G. vom 12. Mai 2006 (C 9/06, Erw. 3.3). Bei Prüfung der Frage, ob der vom Beschwerdeführer geleistete Arbeitseinsatz auf Abruf während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war, ist daher gemäss der Verwaltungspraxis des KS-ALE vorzugehen und auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten daher im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen.
4.2 Gemäss den Lohnabrechnungen des A.___ erzielte der Beschwerdeführer im Zeitraum vom August 2005 bis Juli 2006 folgende monatliche Verdienste (Urk. 7/24 Beilage):
Insgesamt erzielte der Beschwerdeführer in der Zeit vom August 2005 bis und mit Juli 2006 einen Verdienst von Fr. 15'602.80, woraus ein durchschnittlicher Monatsverdienst von rund Fr. 1'300.25 resultiert.
4.3 Verglichen mit dem durchschnittlichen Monatsverdienst von Fr. 1'300.25 ergeben sich folgende Lohnschwankungen:
Daraus ist ersichtlich, dass der vom Beschwerdeführer im Beobachtungszeitraum erzielte Verdienst aus der Tätigkeit beim A.___ teilweise um bis zu 67 % nach oben und bis 48 % nach unten vom Monatsmittel von Fr. 1'300.25 abwich. Unter diesen Umständen sind die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben. Daran vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern.
5. Nach Gesagtem ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles daher nicht erfüllt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 15. Januar 2007 (Urk. 7/1) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Juli 2006 verneinte.
Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).