AL.2006.00497
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 28. Juni 2007
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
gegen
1. Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
2. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Am 26. Juni 2006 unterbreitete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Dossier von M.___ zum Entscheid über dessen Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 1. bis 16. Mai 2006 (Urk. 6/3). In der Folge verneinte das AWA mit Verfügung vom 17. August 2006 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2006 aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Position des Versicherten in der (sich in Liquidation befindenden) Firma A.___ GmbH (Urk. 6/2). Mit Einspracheentscheid vom 23. November 2006 hob das AWA die angefochtene Verfügung vom 17. August 2006 auf und verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung vom 1. bis 16. Mai 2006 sowie vom 30. Juni bis 27. August 2006; ab 28. August 2006 bejahte sie die Vermittlungsfähigkeit (Urk. 2). Dagegen erhob M.___ am 15. Dezember 2006 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei - unter Entschädigungsfolgen - vollumfänglich aufzuheben oder allenfalls dem AWA zur Neubeurteilung zurückzuweisen (Urk. 1). Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2007 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Am 12. Februar 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 7).
2. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 4. Mai 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der Firma A.___ GmbH einen Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentschädigung vom 3. bis 30. April 2006 (Urk. 6/8 aus Prozess Nr. AL.2006.00498 = Urk. 8/6/8 des vereinigten Prozesses). Mit einer weiteren Verfügung vom 22. Juni 2006 verneinte die Kasse sodann einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 17. Mai 2006 infolge einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten in der Firma B.___ GmbH (Urk. 6/7 aus Prozess Nr. AL.2006.00498 = Urk. 8/6/7 des vereinigten Prozesses). Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2006 (Urk. 2 aus Prozess AL.2006.00498 = Urk. 8/2 des vereinigten Prozesses) fest, gegen den der Versicherte am 15. Dezember 2006 Beschwerde erhob mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei - unter Entschädigungsfolgen - aufzuheben und/oder es sei mindestens eine teilweise Anspruchsberechtigung anzuerkennen (Urk. 1 aus Prozess AL.2006.00498 = Urk. 8/1 des vereinigten Prozesses). Mit Beschwerdeantwort vom 12. Februar 2007 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5 aus Prozess AL.2006.00498 = Urk. 8/5 des vereinigten Prozesses). Am 15. Februar 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8 aus Prozess AL.2006.00498 = Urk. 8/8 des vereinigten Prozesses).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Zwischen den beiden Verfahren AL.2006.00497 und AL.2006.00498 besteht ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang. Die jeweils strittige Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers hängt in beiden Fällen davon ab, ob er eine arbeitgeberähnliche Stellung (in der Firma A.___ GmbH beziehungsweise B.___ GmbH) inne hatte oder nicht. Es rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen eine Vereinigung der beiden Verfahren. Der Prozess Nr. AL.2006.00498 ist daher mit dem vorliegenden Prozess Nr. AL.2006.00497 zu vereinigen und unter dieser Prozessnummer weiterzuführen. Das Verfahren Nr. AL.2006.00498 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 8/0-9 geführt.
2.
2.1 Zu prüfen ist vorab der in formeller Hinsicht vorgebrachte Einwand des Beschwerdeführers, das AWA sei nicht befugt gewesen, über die Anspruchsberechtigung/Vermittlungsfähigkeit zu verfügen, da "kein Zeitraum mit Zweifel über die Anspruchsberechtigung" vorgelegen habe (Urk. 1 S. 2).
2.2 Gemäss Art. 81 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) kann die Kasse einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen, ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist. Im Kanton Zürich ist gemäss § 1 der Verordnung vom 26. Oktober 2000 zum Einführungsgesetz zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (Zürcher Gesetzessammlung 837.11) das Amt für Wirtschaft und Arbeit die zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes.
2.3 Die Arbeitslosenkasse überwies die Sache (im Zweifelsverfahren) am 26. Juni 2006 dem AWA, damit es über die Vermittlungsfähigkeit/Anspruchs- berechtigung des Beschwerdeführers im Hinblick auf eine mögliche arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma A.___ GmbH entscheide (Urk. 6/3/1-2). Das AWA wies den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Folge wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung in dieser Gesellschaft ab.
Der in formeller Hinsicht vorgebrachte Einwand des Beschwerdeführers betreffend Unzuständigkeit des AWA ist nicht stichhaltig.
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2006.
3.2 Das AWA und die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich haben die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer war seit 19. Dezember 2000 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 6/5). Als Zweck der Gesellschaft wurde im Wesentlichen das Führen eines Fachgeschäftes für Spielwaren, Modellbahnen, Feuerwerk, Bébéartikel und Kindermode genannt (Urk. 6/5). Mit Verfügung vom 28. April 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes "___" den Konkurs über die A.___ GmbH, stellte das Konkursverfahren aber bereits am 15. Mai 2006 mangels Aktiven ein. Am 28. August 2006 wurde die Gesellschaft im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Satz 2 der Handelsregisterverordnung von Amtes wegen gelöscht (Urk. 6/5).
Daneben war der Beschwerdeführer vom 12. Mai bis am 29. Juni 2006 als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung der seit 17. Mai 2006 eingetragenen B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 6/7). Als Gesellschaftszweck wurde wiederum im Wesentlichen das Führen eines Fachgeschäftes für Spielwaren, Modellbahnen und Feuerwerk angegeben (Urk. 6/7).
4.2 Gemäss Art. 823 Obligationenrecht (OR) gelten hinsichtlich einer GmbH für die Bestellung und Abberufung von Liquidatoren, für die Durchführung der Liquidation, die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister und die Aufbewahrung der Geschäftsbücher die Bestimmungen des Aktienrechts. Wird das Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt, sondern nach Massgabe von Art. 230 des Bundesgesetzes übers Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) eingestellt, fallen die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, dahin. Ebenso entfällt (unter Vorbehalt von Art. 269 SchKG) die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe. Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der Liquidation dauert nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230 SchKG) an und führt nach Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister (Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. OR; vgl. zum Ganzen Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 10. Februar 2005, C 295/03, Erw. 3.2).
4.3 Aufgrund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer auch nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven als Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten A.___ GmbH mit der Liquidation der aufgelösten Firma betraut war. Damit hatte er bis zum Eintrag der Löschung im Handelsregister am 28. August 2006 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3), weshalb kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen könnte. Folglich muss rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden, woran auch die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern vermögen. Zwar mag diese rechtliche Situation mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten in einem gewissen Widerspruch stehen und dem Beschwerdeführer hart erscheinen, das Eidgenössisches Versicherungsgericht hat jedoch die dargestellte Rechtslage mehrfach bestätigt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 10. Februar 2005, C 295/03, Erw. 3.3 mit Hinweis).
Damit kann offen bleiben, wie es sich mit einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers in der B.___ GmbH verhält.
Das Gericht beschliesst:
Der Prozess Nr. AL.2006.00498 wird mit dem vorliegenden Prozess Nr. AL.2006.00497 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben.
und erkennt sodann:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).