AL.2006.00488
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 8. August 2007
in Sachen
L.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht
Rechtsanwalt Matthias Guggisberg, Verwaltungszentrum Werd
Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Am 2. bzw. 19. Mai 2006 meldete sich der 1978 geborene L.___ zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an (Urk. 7/10/3), nachdem er sich am 21. April 2006 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung gemeldet hatte (Urk. 7/10/1). Mit Verfügung vom 16. August 2006 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 21. April 2006 wegen Fehlens einer tragfähigen Kinderbetreuung für das Kind A.___ (Urk. 7/2). Dagegen liess er durch das Sozialdepartement der Stadt Zürich am 21. September bzw. am 20. Oktober 2006 Einsprache erheben (Urk. 3), welche das AWA am 8. November 2006 insofern guthiess, als es die Vermittlungsfähigkeit ab dem 17. Juli 2006 bejahte unter Anrechnung eines Arbeitsausfalles von 100 %, sie indessen für die Zeit vom 21. April bis zum 16. Juli 2006 verneinte, ebenso wie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 24. Juli bis zum 6. August 2006 (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid liess L.___ am 14. Dezember 2006 durch das Sozialdepartement Beschwerde erheben mit dem Antrag, seine Vermittlungsfähigkeit sei ab dem 21. April 2006 zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2007 (Urk. 6) ersuchte der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 24. Januar 2007 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 9). Die Replik erfolgte am 21. Februar 2007 (Urk. 11) und die Duplik am 27. März 2007 (Urk. 14). Mit Verfügung vom 29. März 2007 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 15).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist in erster Linie, ob der Beschwerdeführer für die Zeit vom 21. April 2006 bis zur Aufnahme einer befristeten unselbständigen Erwerbstätigkeit am 17. Juli 2006 vermittlungsfähig gewesen ist, insbesondere ob er über eine tragfähige Kinderbetreuung für seine Tochter A.___ verfügt hat. Sodann ist umstritten, ob der Beschwerdegegner den Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung für die Zeit vom 24. Juli bis zum 6. August 2006 verneinen durfte.
1.1 Der Beschwerdegegner führt insbesondere aus, der Beschwerdeführer verfüge ab dem 21. April 2006 über keine Kinderbetreuung. Wenn seine Freundin, die Kindsmutter, im Juni 2006 ebenfalls eine Stelle angetreten habe und B.___ Kinderkrippe trotz erfolgter Anmeldung die Tochter nicht betreue, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer selbst das Kind betreue und deshalb nicht vermittlungsfähig sei (Urk. 2 S. 4 f.). Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Arbeitslosenkasse Unia habe in Bezug auf die Kindsmutter die Pflegeplatzbescheinigung bezüglich der Kinderkrippe akzeptiert. Warum dies nicht auch für ihn gelte, sei nicht nachvollziehbar. Es treffe zwar zu, dass seine Stellungnahmen in Bezug auf die Kinderbetreuung kein schlüssiges Bild ergäben. Der Beschwerdegegner wäre indessen gehalten gewesen, den Sachverhalt näher abzuklären. Zudem sei auf die Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verwiesen. Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers habe im April und Mai 2006 nicht gearbeitet. Im Monat Juni 2006 sei sie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen, weshalb sich der Beschwerdeführer um das Kind gekümmert habe. Somit sei es bis anhin nicht notwendig gewesen, das Kind in B.___ Kinderkrippe zu geben. Aufgrund dessen, dass die Kindseltern mangels Notwendigkeit das Kind keiner privaten Krippe hätten geben müssen, könne aber nicht auf einen fehlenden Betreuungsnachweis geschlossen werden. Der Beschwerdegegner vermöge denn auch nicht zu begründen, weshalb der Beschwerdeführer ab dem 17. Juli 2006 plötzlich als vermittelbar gelte. Ab diesem Zeitpunkt sei er zu 100 % erwerbstätig gewesen. Die Betreuung des Kindes sei zu diesem Zeitpunkt wie bereits zuvor gesichert gewesen (Urk. 1 S. 3 f.).
1.2 In der Beschwerdeantwort bringt der Beschwerdegegner vor, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf Art. 27 ATSG berufen, bloss weil die Arbeitslosenkasse die durch seine ebenfalls Arbeitslosenleistung beziehende Lebenspartnerin eingereichte Pflegeplatzbescheinigung als funktionierenden Betreuungsnachweis akzeptiert habe (Urk. 6 S. 2). Replicando lässt der Beschwerdeführer vorbringen, die Kindsmutter habe den Betreuungsnachweis bereits im Dezember 2005 erbracht. Zudem könne - ohne vorherige Gewährung des rechtlichen Gehörs - nicht über seine Vermittlungsfähigkeit (richtig: Anspruchsberechtigung) in der Zeit vom 24. Juli bis zum 6. August 2006 entschieden werden (Urk. 11). Duplicando hält der Beschwerdegegner dafür, der Wille des Beschwerdeführers, seine Tochter fremdbetreuen zu lassen, erscheine angesichts der Einreichung einer anderen Krippenplatzbescheinigung als diejenige von B.___ Kinderkrippe als gering. Überdies würde eine allfällige leichte Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Beschwerdeverfahren geheilt werden und der Beschwerdeführer habe auch nur materielle Vorbringen erhoben (Urk. 14 S. 2).
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist Vater der 1999 geborenen C.___ und der am 24. Juli 2005 geborenen A.__. Freundin des Beschwerdeführers und Kindsmutter von A.___ ist die 1980 geborene D.___, welche ihrerseits über eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. November 2007 verfügt, sich indessen am 7. Juli 2006 von der Stellensuche abmeldete (Urk. 7/6/2-3). Im Recht liegt die Pflegeplatzbescheinigung zu Händen der Arbeitslosenkasse vom 15. Dezember 2005, welche bestätigt, dass A.___ in B.___ Kinderkrippe von Montag bis Freitag am Vor- und Nachmittag betreut werden kann (Urk. 7/3/6). Erstellt ist ebenfalls, wie der Beschwerdegegner zutreffend festhält (Urk. 2 S. 4), dass der Beschwerdeführer am 21. Juni 2006 gegenüber der Arbeitslosenkasse angab, bezüglich der Tochter C.___ über einen Betreuungsplatz im Kinderhort E.___ von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr zu verfügen, für A.___ indessen nicht (Urk. 7/1/1). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 18. Juli 2006 bestätigte er, seine "Frau" habe Mitte Juni 2006 eine Stelle im Stundenlohn mit wechselnden Arbeitszeiten angetreten, er verfüge indessen über einen Krippenplatz. Er gab sodann an, am Schalter nie behauptet zu haben, er wohne allein, ohne "Frau". Die Kinderbetreuung übernehme seine Freundin oder der Babysitter. Auf die Frage, wann er zu schlafen gedenke, wenn er um 07.00 Uhr nach Hause komme und dann die Betreuung eines einjährigen Kindes übernehmen solle, führte der Beschwerdeführer aus, sein Privatleben sei seine Sache. Er habe bezüglich Krippenplatz bei F.___ an der G.___ nachgefragt (Urk. 7/1/4). Erkundigungen im Zusammenhang mit dem Platz an der G.___ ergaben, dass an der angegebenen Adresse, die aus dem Kinderbetreuungsvertrag hervorgeht (vgl. Urk. 7/1/9), weder eine Kinderkrippe noch eine Privatperson mit entsprechendem Namen gemeldet waren (Urk. 7/1/8). Mit E-Mail vom 8. November 2006 bestätigte die zuständige Person von B.___ Kinderkrippe, dass Frau D.___ ihre Tochter im Frühjahr 2005 angemeldet hatte mit gewünschtem Eintritt, wenn sie eine Arbeit finde. Seither habe die Krippe von Frau D.___ nichts mehr gehört, deren Tochter sei nie in der Krippe betreut worden (Urk. 7/4).
Das Telefongespräch zwischen dem Sachbearbeiter des Beschwerdegegners und der H.___ Reinigungen, Herr I.___, vom 15. August 2006 ergab, dass der Beschwerdeführer ab dem 17. Juli 2006 für eine Woche gearbeitet hatte, dann für zwei Wochen nach Spanien gereist war und ab dem 7. August 2006 wieder dort arbeitete. Der Beschwerdeführer sei in der Zeit von Montag bis Freitag von 07.00 Uhr bis 17.00 Uhr tätig. Der Arbeitgeber gab an, der Beschwerdeführer habe jemanden für die Kinderbetreuung gefunden und könne daher tagsüber arbeiten. Das Arbeitsverhältnis hänge von der Arbeit ab, es dauere bis Ende August oder Mitte September 2006 (Urk. 7/1/10-11).
3.2 Aus der Darstellung dieser Ereignisse erhellt zum einen, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Kinderbetreuung von A.___ tatsächlich sehr unklare und widersprüchliche Aussagen gemacht hat, wie er selber zugibt (vgl. Urk. 1 S. 3). Indessen liegen eine Pflegeplatzbescheinigung für die Zeit ab dem 15. Dezember 2005 und der Vertrag über die Kinderbetreuung für die Zeit ab dem 14. August 2006 im Recht. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners kann daraus, dass unter der Adresse G.___ keine Kinderbetreuungsstätte auffindbar ist und sich die Tochter des Beschwerdeführers nie in B.___ Kinderkrippe aufgehalten hat, jedoch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, der Beschwerdeführer selbst habe die Kinderbetreuung übernommen und sei daher nicht vermittlungsfähig gewesen.
Insbesondere können dem Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit mit der Auswirkung, dass der Entscheid insofern zu seinen Ungunsten ausfällt, als er aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte, ohne Beizug des Dossiers der Kindsmutter D.___, welche in der fraglichen Zeit ebenfalls zum Bezug von Leistungen derselben Arbeitslosenkasse angemeldet war, nicht überbürdet werden. Die in den Akten liegenden AVAM/ ASAL-Daten von D.___ (vgl. Urk. 7/6/1-3) reichen diesbezüglich nicht aus, geht daraus doch nicht hervor, ab wann und in welchem zeitlichen Umfang sie selber eine Stelle angetreten hat. Daher hat der Beschwerdegegner, an den die Sache zu weiteren Abklärungen zurückzuweisen ist, beispielsweise anhand von Zwischenverdienstabrechnungen, Arbeitsverträgen etc. abzuklären, ob allenfalls - wie vom Beschwerdeführer behauptet (vgl. Urk. 7/1/4) - die Kindsmutter selbst die Kinderbetreuung übernommen hat.
Bezüglich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Kinderbetreuung in der Kinderkrippe F.___ drängen sich ebenfalls vertiefte Abklärungen auf, nachdem die diesbezügliche Aktennotiz (Urk. 7/1/8) als eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische Auskunft nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel darstellt, als damit bloss Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht. Werden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbeständlichen Punkten dennoch mündlich befragt, ist eine Einvernahme durchzuführen und darüber ein Protokoll aufzunehmen. In der Regel ist dem Betroffenen überdies Gelegenheit zu geben, der Einvernahme beizuwohnen (BGE 117 V 285 f.).
4. Auch in Bezug auf den Auslandaufenthalt des Beschwerdeführers vom 24. Juli bis 6. August 2006 drängen sich weitere Abklärungen auf. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4 und Urk. 11 S. 2) handelt es sich bei der Frage des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 24. Juli bis zum 6. August 2006 nicht um eine Frage der Vermittlungsfähigkeit, weshalb seine diesbezüglichen Einwendungen (Wahrung des rechtlichen Gehörs) obsolet sind.
Wie dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 8. November 2006 entnommen werden kann, verneinte der Beschwerdegegner den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, er habe während dieser Zeit keinen tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG gehabt (Urk. 2 S. 5).
4.1
4.1.1 Das "Wohnen" in der Schweiz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ist nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohnsitzes (vgl. etwa Art. 13 Abs. 1 ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2003) zu verstehen, sondern es setzt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus; verlangt werden der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (BGE 125 V 466 Erw. 2a, 115 V 448; SVR 2006 AlV Nr. 24 S. 82 mit Hinweisen; vgl. zum gewöhnlichen Aufenthalt Art. 13 Abs. 2 ATSG, in Kraft seit 1. Januar 2003).
4.1.2 Der Wohnsitzbegriff gemäss Art. 13 ATSG findet in der Arbeitslosenversicherung keine Anwendung, weil Art. 12 AVIG ausdrücklich eine Abweichung statuiert. Das gilt auch für den Wohnsitzbegriff nach Art. 23 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. A., S. 2233 Rz 181 mit Hinweisen).
4.1.3 In seinem Entscheid vom 6. März 2006 in Sachen B., C 290/03, Erw. 6.3 mit Hinweisen, führte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) aus, zwar verbiete es die Zwecksetzung des Wohnens in der Schweiz (um die Kontrolle der Anspruchsvoraussetzungen zu ermöglichen), die zu Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ergangene Rechtsprechung, wonach das Aufenthaltsprinzip bestimmte kurz- oder längerfristige Auslandaufenthalte zulasse, unbesehen auf Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG zu übertragen. Doch sei, wie schon aus dem in der Rechtsprechung verwendeten Ausdruck "gewöhnlicher Aufenthalt" folge, auch im Rahmen von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht ein ununterbrochener tatsächlicher Aufenthalt im Inland erforderlich. Das Fortdauern des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz setze aber unter anderem voraus, dass trotz Unterbrüchen des tatsächlichen Aufenthaltes weiterhin eine enge Verbindung mit der hiesigen Arbeitswelt bestehe. Keinesfalls genüge es für die Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts, wenn sich der Bezug zur Schweiz auf die regelmässige Rückkehr zwecks Erfüllung der Kontrollvorschriften beschränke.
4.2 Zur Abklärung der Frage, ob der Beschwerdeführer in der Zeit vom 24. Juli bis zum 6. August 2006 die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG erfüllt hat, sind beispielsweise die Lohnabrechungen des Beschwerdeführers bei H.___ Reinigungen, Zürich, eine Wohnsitzbestätigung oder ein Aufenthaltsausweis einzuholen.
4.3 Zusammenfassend ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen ist. Dabei hat sich der Beschwerdegegner jedoch in erster Linie und vorfrageweise mit dem grundsätzlichen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung auseinanderzusetzen, nachdem aus den vom Gericht mit Verfügung vom 7. Juni 2007 (Urk. 16) beim Beschwerdegegner beigezogenen Akten hervorgeht, dass von der Arbeitslosenkasse in der Zeit von August 2004 bis 17. Oktober 2008 insgesamt vier Rahmenfristen eröffnet worden sind (Rahmenfrist vom 2. August 2004 bis 1. August 2006, vom 17. Mai 2005 bis zum 16. Mai 2007, vom 21. April 2006 bis zum 20. April 2008 und vom 18. Oktober 2006 bis zum 17. Oktober 2008), welche jedoch jeweils möglicherweise keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen liessen (Urk. 19/13 und Urk. 19/14). Denn sollte sich ergeben, dass der Beschwerdeführer in der hier strittigen Zeit, das heisst ab 21. April 2006 mangels Vorliegens einer der Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, erübrigten sich weitere Abklärungen in Bezug auf Kinderbetreuungsmöglichkeiten und die Voraussetzung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG.
5. Da der Beschwerdeführer durch eine Institution der öffentlichen Sozialhilfe vertreten ist, besteht kein Anspruch auf Prozessentschädigung (BGE 126 V 11).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. November 2006 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen wird, damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 21. April 2006 neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht unter Beilage einer Kopie von Urk. 18 und Urk. 19/12-14
seco
sowie an:
Arbeitslosenkasse Unia, Zürich-Werdstrasse
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).