AL.2006.00425

AL.2006.00425

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretär Meier

Urteil vom 5. Januar 2007

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht

Rechtsanwalt Matthias Guggisberg, Verwaltungszentrum Werd

Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. M.___, geboren 1971, stellte am 15. Mai 2006 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/11). In der Abrechnung vom 15. Juni 2006 (Urk. 6/5/2) setzte die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK), den versicherten Verdienst auf Fr. 3'320.-- und in der diese ersetzenden Abrechnung vom 19. Juni 2006 (Urk. 6/5/1) sodann auf Fr. 1'428.-- fest. Dies bestätigte sie mit Verfügung Nr. 11872 vom 9. August 2006 (Urk. 6/4). Die dagegen am 13. September 2006 erhobene Einsprache (Urk. 6/3) wies sie mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2006 ab, wobei sie der Einsprache die aufschiebende Wirkung entzog (Urk. 6/2 = Urk. 2).

2. Hiegegen erhob M.___ am 1. November 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides sowie die Feststellung, dass der versicherte Verdienst in Anwendung von Art. 23 Abs. 2bis AVIG in Verbindung mit Art. 40c AVIV festzusetzen sei unter Rückweisung zur Berechnung an die Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2). Ferner beantragte er den Verzicht auf einen zweiten Schriftenwechsel sowie „aufgrund der aufschiebenden Wirkung“ bis zum Gerichtsentscheid die Ausrichtung von Taggeldern entsprechend dem höheren versicherten Verdienst (Urk. 1 S. 2 Mitte). Mit Beschwerdeantwort vom 23. November 2006 beantragte die ALK die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).

1.2 M.___ der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:

a. einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;

b. Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;

c. eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.

1.3 Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes (Art. 23 Abs. 2bis AVIV in der seit 1. Juli 2003 gültigen Fassung).

In der Botschaft des Bundesrates zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 wurde der neue Abs. 2bis von Art. 23 AVIG wie folgt erläutert (BBl 2001 S. 2281 f.):

„Auf Stufe Gesetz soll neu verankert werden, dass Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, jedoch während dieser Zeit einer beitragspflichtigen Teilzeitbeschäftigung nachgingen, nicht nur auf Grund der vorausgegangenen Beitragszeit entschädigt werden, sondern auch auf Grund des erzielten Erwerbseinkommens und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes.

Bei Konkurrenz von genügender Beitragszeit und eines Befreiungstatbestandes geht die Beitragszeit vor. In der Praxis führt dieser Grundsatz insbesondere bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes oft zu einer Ungleichbehandlung. Mit der neuen Regelung wird verhindert, dass Personen, welche trotz Ausbildung, Kindererziehung, Krankheit usw. einer Teilzeitbeschäftigung nachgehen, eine geringere Arbeitslosenentschädigung erhalten als Personen, die auf Grund der genannten Ereignisse vollumfänglich verhindert waren, eine beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Mit dieser differenzierten Berechnung des versicherten Verdienstes wird dem Grundsatz ‚arbeiten soll sich lohnen’ Rechnung getragen.“

1.4 Weist sich eine versicherte Person über eine genügende Beitragszeit aus und erfüllt sie gleichzeitig die Voraussetzung für eine Beitragsbefreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG, so berechnet sich der versicherte Verdienst aus dem erzielten Lohn und dem auf den Verhinderungsgrad umgerechneten massgebenden Pauschalansatz; Voraussetzung ist, dass der bisherige Beschäftigungsgrad und der Verhinderungsgrad zusammen einer Vollzeitbeschäftigung entsprechen (Art. 40c AVIV in der seit 1. Juli 2003 gültigen Fassung).

1.5 Sinn und Zweck von Art. 40c AVIV besteht darin, eine versicherte Person, welche von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit war, jedoch ein Einkommen erzielt hat, nicht schlechter zu stellen als wenn sie kein Einkommen erzielt hätte. Für die Ermittlung des versicherten Verdiensts ist grundsätzlich das erzielte Einkommen massgebend, so dass dieser unter Umständen tiefer ausfallen kann als beim Abstellen auf die Pauschalansätze. Dies wird vermieden, indem je anteilig (im Verhältnis des ausgeübten Beschäftigungsgrads) das erzielte Einkommen und der Pauschalansatz berücksichtigt werden (Teilsatz 3 von Art. 40c AVIV).

Schon die gesetzliche Vorgabe der anteiligen Berücksichtigung macht deutlich, dass die Vorschrift nur anwendbar ist, wenn der Befreiungsgrund und die trotzdem ausgeübte Beschäftigung zur gleichen Zeit gegeben sind. Dies wird bestätigt durch die Ausführungen in der Botschaft zum per 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Art. 23 Abs. 2bis AVIG, insbesondere mit den Wendungen „während dieser Zeit“ und „Personen, welche trotz Ausbildung ... einer Teilzeitbeschäftigung nachgehen“ (vgl. BBl 2001 S. 2281 f.).

1.6 Für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, gelten folgende Pauschalansätze (Art. 41 Abs. 1 AVIV):

a. 153 Franken im Tag für Personen mit Hochschulabschluss, mit höherer Berufsbildung oder mit gleichwertiger Ausbildung;

b. 127 Franken im Tag für Personen mit einer abgeschlossenen Berufslehre;

c. 102 Franken im Tag für alle übrigen Personen, die 20 Jahre oder älter sind, und 40 Franken im Tag für jene, die weniger als 20 Jahre alt sind.

2.

2.1 Strittig ist die Berechnung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, dass die Erfüllung der Beitragszeit und die Befreiung von derselben gleichzeitig vorliegen müssten. Zu diesem Schluss sei sie nach Klärung von Sinn und Zweck von Art. 40c AVIV gekommen. Der zweite Teilsatz mache nur Sinn, wenn von einer kalendarisch gleichzeitigen Erfüllung der Beitragszeit und des Befreiungsgrundes ausgegangen werde. Die teilweise ausgeübte Arbeitstätigkeit und der Verhinderungsgrad könnten nur dann einer Vollzeitbeschäftigung entsprechen, wenn sie auch tatsächlich gleichzeitig vorlägen (Urk. 2 S. 3 Mitte).

Es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit (19. Mai 2004 bis 18. Mai 2006) sowohl den Befreiungsgrund der überjährigen Aus-/Weiterbildung als auch das Erfordernis der Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten für eine Teilzeitbeschäftigung erfülle. Ebenso wenig sei bestritten, dass Studium und Erwerbstätigkeit teilweise nicht gleichzeitig erfolgt seien (Urk. 2 S. 4 Mitte).

2.3 Demgegenüber brachte der Beschwerdeführer vor, dass er sowohl die erforderliche Beitragszeit von mehr als zwölf Monaten wie auch die Voraussetzungen für die Befreiung von der Beitragszeit erfülle, weshalb sowohl das neben dem Studium erzielte Einkommen als auch der Pauschalansatz zufolge Befreiung von der Beitragspflicht bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen seien (Urk. 1 S. 4 oben).

3.

3.1 Vom 1. September 2002 bis zum 31. August 2005 war der Beschwerdeführer an der wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich immatrikuliert (Urk. 6/20/1).

3.2 Vom 1. Februar 2005 bis zum 18. Mai 2006 arbeitete er auf Abruf als Chauffeur bei der A.___ in Zürich (Urk. 6/20/2). Die Kündigung erfolgte aus wirtschaftlichen respektive saisonalen Gründen, da in der Sommerzeit weniger Fahrer gebraucht würden (Urk. 6/20/2 S. 3). Auch in den Monaten August und September 2005 war keine Arbeitstätigkeit bei der A.___ erfolgt (Urk. 6/11 S. 3 Ziff. 30).

3.3 Vom 2. Juni 2005 bis zum 30. April 2006 arbeitete der Beschwerdeführer als Verkäufer/Büroangestellter bei der B.___ (Urk. 6/19). Die Kündigung erfolgte aus wirtschaftlichen Gründen durch den Arbeitgeber (Urk. 6/19, insb. S. 3). In der Arbeitgeberbescheinigung wurde die vertragliche Arbeitszeit mit acht Stunden pro Woche beziffert (Urk. 6/19 S. 1 Ziff. 6), wogegen im Arbeitsvertrag die Arbeitszeit auf Abruf in Wochentagen gemäss mündlicher Vereinbarung festgelegt wurde (Urk. 6/19 S. 7 Ziff. 3).

4.

4.1 Gemäss den Überlegungen in vorstehender Erw. 1.5 ist für die Berechnung des versicherten Verdienstes davon auszugehen, dass die Pauschale nur während der Zeit des zeitlichen Zusammenfalls von Befreiungsgrund und Erwerbstätigkeit proportional zum Beschäftigungsgrad berücksichtigt werden kann. Eine weitergehende Berücksichtigung würde zu einer rechtsungleichen Bevorzugung von Werkstudenten mit nur einer kurzen Zeitdauer zeitlichen Zusammenfalls führen.

4.2 Im Hinblick auf die allfällige Anwendbarkeit von Art. 37 Abs. 2 AVIV stellt sich die Frage, welche Berechnungsweise zu einem für den Beschwerdeführer günstigeren Resultat führen würde.

Gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV wäre auf die Periode November 2005 bis Mai 2006 und bei derjenigen nach Art. 37 Abs. 2 AVIV auf die Periode Mai 2005 bis Mai 2006 abzustellen. Gemäss Lohnabrechnungen der Monate November 2005 bis und mit Mai 2005 (letzterer pro rata; Urk. 6/19 S. 9-17, Urk. 6/20/2 S. 4-12) resultiert so ein Durchschnittslohn von gerundet Fr. 1'428.-- (vgl. Urk. 2 S. 6). Gestützt auf Art. 37 Abs. 1 AVIV ergäbe sich somit ein versicherter Verdienst in dieser Höhe.

4.3 Für die Berechnung des Durchschnittslohns der Periode Mai 2005 bis Mai 2006 ist vorab die Höhe der Pauschale gemäss Art. 41 Abs. 1 AVIV zu bestimmen. Der Beschwerdeführer verfügt offenbar über eine kaufmännische Ausbildung, allenfalls mit Matura (vgl. Urk. 6/21 S. 3). Für die beitragsbefreite Zeit ist demnach von einem Taggeld in Höhe von Fr. 127.-- gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV auszugehen, da weder ein Hochschulabschluss noch eine höhere Berufsbildung oder eine gleichwertige Ausbildung vorliegt. Bei durchschnittlich 21,7 Arbeitstagen pro Monat würde dies zu einem Betrag von gerundet Fr. 2'756.-- (Fr. 127.-- x 21,7) bei einem Studienpensum von 100 % führen.

Als nächstes ist das Studienpensum für die Monate Mai 2005 bis und mit August 2005 festzulegen, welches sich aus der Differenz zwischen den geleisteten Arbeitspensen und 100 % ergibt. Da die Arbeitgeberangaben hinsichtlich der wöchentlichen Arbeitszeiten im jeweiligen Betrieb für die vom Beschwerdeführer erbrachten Tätigkeiten wenig Anhaltspunkte bieten (vgl. Urk. 6/19 S. 1 Ziff. 5 und Urk. 6/20/2 S. 1 Ziff. 5), ist im folgenden von der im Jahre 2005 betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,6 Wochenstunden, entsprechend einem Monatssoll von gerundet 180,5 Stunden (41,6 : 5 x 21,7), auszugehen (Die Volkswirtschaft 10/2006, Tabelle B9.2, S. 90). Demnach ergeben sich gestützt auf die geleisteten Arbeitsstunden folgende, auf ganze Stellen gerundete Arbeitspensen (Urk. 6/19 S. 23-25, Urk. 6/20/2 S. 12-13):

Das Total der Pensen von 150 % ergibt je Monat ein durchschnittliches Arbeitspensum von 37,5 % (150 % : 4), was zu einem Studienpensum von 62,5 % und einem in den betroffenen vier Monaten zu berücksichtigenden Pauschalenanteil von Fr. 1'722.50 (Fr. 2'756.-- : 100 x 62,5) führt.

Somit ergibt sich folgende tabellarische Übersicht zur Berechnung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV (vgl. Urk. 2 S. 6, Urk. 6/19 S. 9-25, Urk. 6/20/2 S. 4-13):

Aufgeteilt auf die von der Beschwerdegegnerin zutreffend ermittelte Zeitspanne von 12,653 Monaten ergibt sich somit ein versicherter Verdienst von gerundet Fr. 1'872.-- (Fr. 23'681.05 : 12,653), welcher den Betrag gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV von Fr. 1'428.-- (vorstehend Erw. 4.2) übersteigt und deshalb der massgebende ist.

4.4 Somit ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 1'872.-- neue Abrechnungen erstelle und die entsprechenden Nachzahlungen erbringe.

5. Der Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung für das vorliegende Verfahren wird zufolge Endentscheids gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2006 aufgehoben und die Sache an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, zurückgewiesen wird, damit diese auf Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'872.-- neue Abrechnungen erstelle und die entsprechenden Nachzahlungen erbringe.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht, unter Beilage des Doppels von Urk. 5
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 und 100 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).