AL.2006.00403

AL.2006.00403

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 29. Mai 2008

in Sachen

G.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Am 1. April 2005 trat die 1945 geborene G.___ ihre Stelle als Telefonagentin im Verkauf auf Erfolgsbasis bei der A.___ AG an. Vereinbart war ein Festlohn von Fr. 2'000.-- monatlich zuzüglich Provision. Hinzu kam der Lohn für die Übernahme von Sekretariatsarbeiten im Umfang von 50 % zu Fr. 2'000.-- (Arbeitsvertrag von 29. März 2005, Urk. 6/5). Mit Einschreiben vom 19. Januar 2006 löste die Versicherte das Arbeitsverhältnis infolge Lohngefährdung fristlos auf (Urk. 6/5). Am 7. Februar 2006 (Eingang bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich) ersuchte die Versicherte um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 6/2/2). Mit Verfügung vom 10. März 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung, weil sie die notwendigen rechtlichen Schritte zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber nicht rechtzeitig vorgenommen hatte (Urk. 6/2/1). Dagegen erhob sie am 17. März 2006 Einsprache (Urk. 6/1), welche die Arbeitslosenkasse am 26. September 2006 abwies (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid erhob G.___ am 18. Oktober 2006 Beschwerde mit dem Antrag, ihr Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei anzuerkennen (Urk. 1). Nachdem die Beschwerdegegnerin am 24. November 2006 um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte (Urk. 5), schloss das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 28. November 2006 (Urk. 8).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerdegegnerin hat die Voraussetzungen der Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), des Umfanges des Anspruches (Art. 52 Abs. 1 AVIG), die Pflichten der versicherten Person (Art. 55 AVIG) und den Grundsatz, dass die Arbeitslosenkasse die Insolvenzentschädigung nur dann ausrichten darf, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]), zutreffend dargelegt (Urk. 2 und Urk. 6/1). Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass die Insolvenzentschädigung eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers darstellt. Sie bezweckt für eine beschränkte Zeit den Schutz der Lohnguthaben sowie die Sicherung des Lebensunterhaltes des Arbeitnehmers und damit die Vermeidung sozialer Härten (Nussbaumer, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 2.A., S. 2353 Rz 582).

1.2

1.2.1 Art. 55 Abs. 1 AVIG bildet Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht. Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist. Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber die Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 2. März 2005, C 254/05, Erw. 4.1 mit Hinweisen).

1.2.2 Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer gemäss Art. 337a des Obligationenrechts (OR) das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht damit die Möglichkeit offen, zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten. Es kann von ihm unter dem Titel der Schadenminderungspflicht jedoch nicht verlangt werden, diesen Schritt zu machen (SVR 2005 ALV Nr. 10 S. 30 mit Hinweisen). Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 AVIG eine zeitliche Limite für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzuführen (ARV 2006 Nr. 6 S. 73). Verbleibt er ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko. Dem Schutzzweck der Insolvenzentschädigung entsprechend sollen nicht Unternehmensrisiken abgedeckt, sondern soziale Härten der Arbeitnehmer vermieden werden (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 120).

1.2.3 Auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Burgherr, a.a.O. S. 166).

2. Zur Begründung ihres Einspracheentscheides stellt sich die Beschwerdegegnerin insbesondere auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe sich trotz der ausstehenden Lohnguthaben seit ca. Mitte Mai 2005 erst am 30. November 2005, nachdem der Betrieb bereits seit sechs Wochen geschlossen war, ein einziges Mal schriftlich bei der Arbeitgeberin um die offenen Lohnguthaben bemüht. Erst am 26. Januar 2006 habe sie alsdann die Betreibung angehoben. Damit sei sie ihrer sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht in einem Masse nicht nachgekommen, dass sich eine Leistungsverweigerung rechtfertige (Urk. 2 S. 2). Demgegenüber weist die Beschwerdeführerin im Wesentlichen darauf hin, dass sie sich bei den Besitzern der Unternehmung und dem Treuhänder regelmässig über die Lohnausstände informiert habe. Diese hätten ihr glaubhaft versichert, dass ihre Forderungen gedeckt seien. Ab Herbst seien die Besitzer infolge gesundheitlicher Gründe nicht mehr erreichbar gewesen, sodass sie sich an das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) und eine Beratungsstelle gewendet habe. Die Schadenminderungspflicht sei individuell zu messen, und es sei fraglich, ob durch eine frühere Intervention ihrerseits ein Schaden zu Lasten der Arbeitslosenversicherung hätte abgewendet werden können (Urk. 1).

3.

3.1 Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Ereignisse (Urk. 1 und Urk. 2), welche im Übrigen aktenmässig erstellt sind, hatte die Beschwerdeführerin einen Bruttomonatslohn von Fr. 4'000.-- zu gut (Urk. 6/3 und Bestätigung von B.___ Treuhand auf der Arbeitgeberbescheinigung vom 12. Januar 2006, Urk. 6/6), ihr letzter Arbeitstag war der 14. Oktober 2005 (Urk. 6/3 und Urk. 6/5), die letzte Akontozahlung über den Betrag von Fr. 500.-- erfolgte am 4. Oktober 2006 (Urk. 6/3 und Urk. 6/7), sie mahnte die Arbeitgeberin ein erstes und einziges Mal am 29. November 2005 (Urk. 6/3 und Urk. 6/5) und kündigte mit Einschreiben vom 19. Januar 2006 fristlos (Urk. 6/4-5). Alsdann betrieb sie die ehemalige Arbeitgeberin am 26. Januar 2006 über Fr. 55'600.-- für ausstehende Lohnzahlungen für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2006 zuzüglich Provisionen. Der entsprechende Zahlungsbefehl des Betreibungsamts von C.___ erging am 3. Februar 2006. Es wurde kein Rechtsvorschlag erhoben (Urk. 6/3). Mit Verfügung vom 7. Februar 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes Zürich den Konkurs über die ehemalige Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin (Forderungseingabe, Urk. 6/5, und www.zefix.ch). Gegenüber dem Konkursamt gab die Beschwerdeführerin am 24. Februar 2006 Forderungen von Fr. 31'600.-- ein (Urk. 6/5). Der Treuhänder der ehemaligen Arbeitgeberin bestätigte am 1. März 2006, dass die Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2006 Anspruch auf Lohn in Höhe von Fr. 28'000.-- (7 x Fr. 4'000.--) gehabt hätte und Fr. 6'400.-- in bar zur Auszahlung gelangt seien (Urk. 6/6).

3.2 Es ist zudem erstellt, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 5. Juli bis zum 4. Oktober 2005 mit 14 Teilzahlungen über jeweils zwischen Fr. 200.-- und Fr. 1'000.-- insgesamt Fr. 6'400.-- in bar erhalten hatte (Urk. 6/3 und Urk. 6/7). Obwohl Provisionsabrechnungen erstellt wurden, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, nicht regelmässig Provisionen erhalten zu haben (Urk. 6/8).

4.

4.1 Aus den Akten ergeben sich zwar keine Hinweise darauf, dass sich die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin von Anfang an in Verzug hinsichtlich der Lohnzahlung befand (vgl. Verfügung, Urk. 6/2/1). Immerhin war die Beschwerdeführerin offenbar bereits seit dem 29. März 2004 in den Diensten der Arbeitgeberin, wie ein Blick auf den entsprechenden Arbeitsvertrag vom 7. Juni 2004 zeigt. Die Entlöhnung basierte damals auf reiner Erfolgsbasis (Urk. 6/9). Die Arbeits- und Lohnbedingungen wurden dann offenbar mit Vertrag vom 29. März 2005 geändert, insbesondere übernahm die Beschwerdeführerin auf den 1. April 2005 zusätzlich die Hälfte der Sekretariatsarbeiten zu einem Fixum von Fr. 2'000.--. Seit der Vertragsänderung flossen die Löhne dann offenbar sehr unregelmässig bzw. gar nicht mehr, immerhin betrieb die Beschwerdeführerin die Arbeitgeberin für offene Lohnforderungen für die Zeit ab 1. April 2005. Von Juli 2005 an erhielt sie lediglich noch Akontozahlungen in Höhe von insgesamt Fr. 6'400.-- anstelle der geschuldeten Summe für die Zeit von Juli bis Oktober 2005 von Fr. 28'000.--.

4.2 Nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin eine zumindest grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungspflicht darin erkannte, dass die Beschwerdeführerin den rechtswidrigen Zustand tatenlos fünf Monate andauern liess. Für die von der Beschwerdeführerin sinngemäss geltend gemachte Verletzung der Aufklärungspflicht der Beschwerdegegnerin und anderer zuständiger Stellen im Sinne von Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, vgl. Einsprache, Urk. 6/1) lassen sich keine Hinweise in den Akten finden. Es mag zwar zutreffen, dass sich versicherte Personen im Alter der Beschwerdeführerin und zudem als Geschiedene mit einem rigiden Vorgehen gegenüber Arbeitgebern, die sich im Zahlungsrückstand befinden (Urk. 1), eher zurückhalten, weil sie den Verlust ihres Arbeitsplatzes befürchten, und sich vertrösten lassen. Dass sich die Beschwerdeführerin, nachdem sie hatte feststellen müssen, dass die ihr auf September 2005 infolge Kundenzahlung fest versprochene Lohnzahlung ausblieb, erst im Oktober 2005 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) meldete, rund weitere zwei Monate mit einer schriftlichen Mahnung zuwartete und schlussendlich erst am 19. Januar 2006 die fristlose Kündigung vornahm, obwohl ihr dies bereits im Oktober 2005 vom RAV geraten worden war, kann aber nicht mehr entschuldigt werden. Spätestens als die Beschwerdeführerin gezwungen war, die Lohnausstände mit Vermögen zu überbrücken, hätte ihr bewusst sein müssen, dass sie sich aktiv um die Bezahlung der Lohnausstände zu bemühen hat. Der Hinweis, dass die Besitzer der Unternehmung ab Herbst wegen gesundheitlicher Probleme nicht mehr erreichbar gewesen seien, vermag daran nichts zu ändern. Vor diesem Hintergrund kann die beantragte Befragung des Treuhänders unterbleiben. Die Beschwerdeführerin hat gegenüber der Arbeitslosenkasse auch nicht dadurch Schaden abgewendet, dass sie durch ihr Zuwarten erst später Arbeitslosenentschädigung bezogen hat. Nach einer früheren fristlosen Kündigung wäre sie entsprechend früher dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden.

4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin durch das Zuwarten mit der Geltendmachung ihrer Lohnforderungen ihrer Schadenminderungspflicht nur ungenügend nachgekommen ist. Die Beschwerdegegnerin hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  G.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).