AL.2006.00392
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Schetty
Urteil vom 28. Juni 2007
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 18. September 2006 den Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2006 aufgrund dessen arbeitgeberähnlichen Stellung abgelehnt hat (Urk. 2 S. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 13. Oktober 2006, mit welcher der Versicherte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort vom 7. November 2006 (Urk. 5) sowie die weiteren Akten;
in Erwägung, dass
laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen; keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen haben, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
dem Wortlaut nach diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind; wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, sich daraus nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben; insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann - nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen; ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausläuft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb);
in weiterer Erwägung, dass
die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass der Beschwerdeführer nach wie vor Geschäftsführer seiner ehemaligen Firma A.___ GmbH sei; dies faktisch einem Nichtaustritt aus der Firma gleichkomme; er weiter bis zum 31. Oktober 2006 auch als Mitglied des Verwaltungsrates der Firma B.___ AG im Handelsregister eingetragen gewesen sei, welche den gleichen Gesellschaftszweck verfolge, so dass auch die Möglichkeit bestanden habe, Aufträge über diese Firma abzuwickeln; damit weiterhin von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen sei, was in analoger Anwendung der Bestimmungen über die Kurzarbeitszeitentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) zu einer Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führe (Urk. 2 S. 2),
der Beschwerdeführer demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass sich die Beschwerdegegnerin erst im angefochtenen Einspracheentscheid auf Art. 31 AVIG berufe, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle; er weiter bei der A.___ GmbH nach dem Verkauf nicht mehr in leitender Funktion tätig gewesen sei und keine arbeitgeberähnliche Funktion mehr inne gehabt habe (Urk. 1);
die Rückweisung der Sache wegen Gehörsverletzung im vorliegenden Fall einem formalistischen Leerlauf gleichkäme, da sich die Beschwerdegegnerin zur Begründung gestützt auf Art. 31 AVIG ausdrücklich geäussert und nicht etwa einen Einwand des Beschwerdeführers übergangen hat,
weiter vorliegend unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 1998 bis zum 30. Juni 2006 bei der A.___ GmbH voll angestellt gewesen war (Urk. 6/2 f.); er in der Zeit vom 27. März 1998 bis zum 1. Juli 2005 Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der genannten Firma war (Urk. 6/8),
der Verkauf der Firma per 1. Juli 2005 erfolgte (Urk. 6/11) und der Beschwerdeführer auch in der Zeit bis zur Änderungskündigung als Geschäftsführer tätig war (Urk. 6/2 und Urk. 6/11),
er damit faktisch die Geschicke der Unternehmung weiterhin massgeblich beeinflussen konnte und das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu bejahen ist,
er somit entsprechend der geltenden Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
daran der Einwand, dass alle Entscheidungen von den neuen Eigentümern der A.___ GmbH hätten abgesegnet werden müssen, nichts zu ändern vermag, da der Gesetzeswortlaut nicht an der formellen Organstellung anknüpft, sondern an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme,
dies zusammenfassend zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids und zur Abweisung der Beschwerde führt;
erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Arbeitslosenkasse Unia
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).