AL.2006.00362
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Gasser Küffer
Urteil vom 31. Januar 2007
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. A.___, geboren 1976, war seit dem 1. April 1998 als Sales Manager im Reisebüro B.___ angestellt. Am 29. Oktober 2003 löste sein Vater C.___, Inhaber des Unternehmens, das Arbeitsverhältnis per 1. Januar 2004 aus wirtschaftlichen Gründen auf.
Am 13. Januar 2004 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und erhob am 20. Januar 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2004. Am 26. Oktober 2004 liess der Versicherte als Inhaber die Einzelfirma E.___, im Handelsregister des Kantons Zürich eintragen, welche er gemäss eigenen Angaben ab 1. November 2004 nebenberuflich in einem Umfang von zirka 30 % betrieb. Am 10. Dezember 2004 überwies die Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) die Sache wegen Zweifeln an der Vermittlungsfähigkeit zum Entscheid an das Amt für Wirtschaft und Arbeit. Mit Verfügung vom 25. Januar 2005 verneinte das AWA die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 13. Januar 2004 mangels Erfüllung der Beitragszeit.
Mit Entscheid vom 1. Juni 2005 wies das AWA die Einsprache des Versicherten mit der Begründung ab, dass es ihm nicht gelungen sei, den monatlichen Lohnfluss zu belegen. Am 13. Juni 2005 verfügte die Unia Arbeitslosenkasse die Rückforderung von zuviel ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 26'628.85. Dieses Verfahren wurde mit Verfügung vom 28. Juli 2005 bis zum Entscheid über die Anspruchsberechtigung sistiert (vgl. Sachverhalt im Urteil vom 31. Oktober 2005 im Verfahren Nr. AL.2005.00353, Urk. 3 = Urk. 8/1/5).
Mit Urteil vom 31. Oktober 2005 im Verfahren Nr. AL.2005.00353 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von A.___ gegen den Einspracheentscheid vom 1. Juni 2005 in dem Sinne gut, dass es die Sache an die Verwaltung zu ergänzenden Abklärungen im Zusammenhang mit dem behaupteten Lohnfluss zurückwies (Urk. 3 = Urk. 8/1/5). Nach Einholung ergänzender Informationen (AVAM/ASAL-Daten von A.___ und C.___, Urk. 8/4-5; Auszüge aus den individuellen Konten von unter anderem A.___ und C.___, Urk. 8/9, 8/10/1; Bescheinigung über Zwischenverdienst betreffend C.___, Urk. 8/11) lehnte das AWA mit Verfügung vom 9. Februar 2006 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 13. Januar 2004 erneut ab, nunmehr mit der Begründung, dass ein Konglomerat von miteinander personell und funktionell eng verbundener Einzelfirmen und Gesellschaften vorliege und davon auszugehen sei, dass der Versicherte in allen eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, respektive gehabt habe, weshalb ein klares Missbrauchsrisiko vorliege (Urk. 8/2). Im Einspracheverfahren stellte das AWA dem Versicherten ergänzende Fragen zur Vermittlungsfähigkeit (Schreiben vom 23. Mai 2006, Urk. 8/6). Mit Einspracheentscheid vom 14. September 2006 bestätigte es hierauf in Abweisung der Einsprache die angefochtene Verfügung (Urk. 2 = Urk. 8/7).
2. Dagegen erhob A.___ am 29. September 2006 Beschwerde mit dem sinngemässen Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Der Beschwerdegegner schloss in der Vernehmlassung vom 14. Dezember 2006 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 22. Dezember 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Folgenden eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen.
1.3 Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb, 122 V 272 mit Hinweisen) und ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.
Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist hingegen dann anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, weshalb diesfalls ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen ist (BGE 123 V 239 Erw. 7b/bb).
1.4 Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, den Tatbestand eines Firmenkonglomerats erfüllen. Ein Konglomerat ist anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 14. März 2001, C 376/99, Erw. 3; in Sachen D. vom 17. März 2003, C 219/02, Erw. 2.3).
2.
2.1 Der Beschwerdegegner vertritt die Auffassung, dass hier Umstände vorliegen, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen. Er stellte sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer sei gemäss Auszug aus dem individuellen Konto der SVA Zürich von 1998 bis 2004 zwar offiziell als Arbeitnehmer registriert gewesen und sein Vater, C.___, bis Dezember 2003 als dessen Arbeitgeber. Doch habe C.___ gegenüber der Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) glaubhaft geltend gemacht, dass die Firma B.___ seit April 1998 von seinem Sohn, dem Beschwerdeführer, geführt worden sei, und er selber nur als Mitarbeiter fungiert habe. Aus diesem Grund sei der Verdienst des Vaters aus seiner Tätigkeit bei B.___ von der Arbeitslosenkasse bis zur Auszahlung der letzten Taggelder Ende 2000 als Zwischenverdienst anerkannt worden.
Hieraus schloss die Verwaltung, dass dem Beschwerdeführer massgebliche Entscheidungsbefugnis im Reiseunternehmen B.___ zugekommen sei und er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Löschung der Firma im Handelsregister des Kantons Zürich am 20. Januar 2005 eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe. Des Weitern handle es sich bei den drei Unternehmen B.___ D.___, und E.___, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um einen Familienbetrieb, mithin um ein einziges Unternehmen, welches unter unterschiedlichen Firmennamen geführt worden sei und dessen Mitglieder (unter anderem Vater, Sohn, Bruder) sich gleichsam ohne definitives Ausscheiden aus dem Betrieb der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt und Versicherungsleistungen bezogen hätten, was aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers als rechtsmissbräuchlich zu betrachten sei (Urk. 2).
Der Beschwerdeführer nimmt im Rahmen des Beschwerdeverfahrens weder zur Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung noch zu derjenigen eines allfälligen Firmenkonglomerats konkret Bezug (Urk. 1). Einspracheweise hielt er fest, dass es zwar stimme, dass er für sein neues Geschäft den Namen übernommen habe, doch habe dieses nichts mit dem alten Büro zu tun. Sie hätten lediglich nicht auf die Stammkunden verzichten wollen (Urk. 8/3).
2.2 Den Internet-Vollauszügen des Handelsregisters des Kantons Zürich ist Folgendes zu entnehmen (vgl. www.hra.zh.ch unter der Rubrik "Firmensuche"): Die Einzelfirma B.___ wurde am 24. November 1992 eingetragen und ist am 26. Januar 2005 infolge Geschäftsaufgabe erloschen. Inhaber mit Einzelunterschrift war C.___; Gesellschaftszweck war die Organisation von Reisen.
Am 13. Juni 2001 liess C.___ ebenfalls als Inhaber mit Einzelunterschrift die Einzelfirma D.___, Ajazi, ins Handelsregister eintragen. Der Zweck dieses Unternehmens war der Betrieb eines Reisebüros. Gelöscht wurde die Firma gemäss eingetragener Bemerkung infolge Nichtaufnahme des Geschäftsbetriebes am 28. Oktober 2004.
Zwei Tage zuvor, am 26. Oktober 2004 liess A.___ als Inhaber mit Einzelunterschrift die Einzelfirma E.___, eintragen. Gemäss dem Handelsregisterauszug war der Zweck dieser Firma ebenfalls die Betreibung eines Reisebüros als Mazedonienspezialist. Infolge Geschäftsaufgabe erlosch sie per 16. März 2006.
Am 17. Januar 2005 wurde die F.___ ebenfalls mit dem Zweck "Betrieb eines Reisebüros" eingetragen. Gesellschafterinnen mit Stammeinlagen zu je Fr. 10'000.-- und Einzelunterschrift sind G.___ und H.___.
Die Adresse aller Firmen lautet respektive lautete auf ___, wobei die Adresse der Einzelfirma B.___ per 8. Oktober 2004 auf ___ wechselte, die Privatadresse des Beschwerdeführers.
Daraus ist ersichtlich, dass die vier Firmen allesamt im Geschäftsbereich der Reisebranche tätig waren respektive sind. Inhaber und Gesellschafter aller vier Unternehmen waren und sind Mitglieder der gleichen Familie, zu welcher der Beschwerdeführer gehört. Zudem sind die Domizile der Gesellschaften identisch respektive decken sich mit der Privatadresse des Beschwerdeführers. Weiter fällt auf, dass die Geschäftsräumlichkeiten an der ____ zu keinem Zeitpunkt aufgegeben wurden und zumindest immer eine Firma der Familie J.___ darin domiziliert war. Die Löschungen der zunächst eingetragenen Unternehmen wechselten sich mit den späteren Gründungen zweier anderer Firmen ab. Ausserdem wurden gemäss Angaben des Beschwerdeführers im ursprünglichen Verwaltungsverfahren zur Art der Verbindung der B.___ und der E.___, die Kunden übernommen (Urk. 8/1/2 S. 3).
Unter diesen Umständen ist die Verwaltung zu Recht davon ausgegangen, dass ein Konglomerat von miteinander personell und funktionell eng verbundenen Firmen, respektive ein einziger Familienbetrieb vorliegt. Da der Beschwerdeführer zum Personenkreis dieser Familie gehört, ist angesichts der engen Verflechtung der Firmen ein Missbrauchspotential bei einer derartigen Konstellation nicht von der Hand zu weisen.
2.3 Die Verneinung des ab 13. Januar 2004 im Streite stehenden Taggeldanspruchs setzt jedoch voraus, dass der Beschwerdeführer innerhalb des Familienbetriebs eine massgebliche Stellung innehatte, und er auch nach der per 1. Januar 2004 ausgesprochenen Kündigung aufgrund seiner Einflussmöglichkeiten innerhalb des Konglomerats sein jeweiliges Arbeitspensum beliebig variieren konnte, indem er sich von einem Betrieb in den andern verschieben und dort neu anstellen lassen konnte, so dass die Kündigung nichts an seiner Dispositionsfreiheit geändert hat.
Der Beschwerdeführer arbeitete seit 1. April 1998 als Sales Manager in der Einzelfirma B.____. Die Behauptung des Beschwerdegegners, dass der Beschwerdeführer gemäss Angaben seines Vaters gegenüber der Arbeitslosenkasse GBI seit 1998 das Geschäft geführt habe (vgl. Urk. 2 S. 3), lässt sich gestützt auf die Akten zwar nicht erhärten, blieb aber vom Beschwerdeführer unwidersprochen. Seine Kündigung per 1. Januar 2004 erfolgte gemäss Angaben des Beschwerdeführers und der Begründung seines Vaters im Kündigungsschreiben vom 29. Oktober 2003 aus wirtschaftlichen Gründen (Urk. 8/13/1, 8/13/5). Die Kündigung wirft jedoch in doppelter Hinsicht Fragen auf: Einerseits wurde der Lohn gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 20. Januar 2004 sechs Monate vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses von monatlich Fr. 4'200.-- auf Fr. 5400.-- erhöht (Urk. 8/13/1), und das, obwohl sich das Unternehmen angeblich in einer wirtschaftlichen Notlage befand. Andererseits wurde der Bruder des Beschwerdeführers, K.___, per 1. Januar 2004, mithin am Tag nach der Entlassung von A.___, im Reisebüro seines Vaters angestellt. Sein vereinbarter Bruttolohn betrug gemäss Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2004 nunmehr gar Fr. 5'800.-- (vgl. Sachverhalt und Erwägung 2.3 im Urteil im Prozess Nr. AL.2005.00352 Erw. 2.3 in Sachen K.___ gegen den Beschwerdegegner).
Diese Vorgehensweise lässt den Verdacht aufkommen, dass sowohl die Lohnerhöhung im Juli 2003 als auch die Kündigung per Ende 2003 und die Lohnvereinbarung mit dem Bruder des Beschwerdeführers, dessen Arbeitsverhältnis per Ende 2004 sodann ebenfalls angeblich aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden ist (vgl. Sachverhalt Ziff. 1 im oben zitierten Urteil Nr. AL.2005.00352), im Hinblick auf einen späteren Taggeldbezug und die Höhe des versicherten Verdienstes erfolgt sind. Dies beleuchtet das Missbrauchspotenzial, das der Ausrichtung von Taggeldern an in einem Familienbetrieb dieser Konstellation in massgeblicher Weise beteiligte Personen innewohnt.
Dass der Beschwerdeführer im Rahmen des Familienunternehmens eine bestimmende Position innehatte respektive hat, ergibt sich nicht nur aus der vom Beschwerdegegner wiedergebenen unwidersprochen gebliebenen Aussage seines Vaters zur Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer in der Einzelfirma B.___ sondern auch aus Aussagen des Beschwerdeführers. In der Beschwerde hielt er fest, dass es seit längerem der Fall sei, dass das Reisebüro, welches er am Anfang übernommen habe und etwas daraus habe machen sollen, auf dem guten Wege sei, rentabel zu werden (Urk. 1). Bezeichnenderweise sprach der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Ausführungen in der Beschwerde nicht von der E.___, sondern von der am 17. Januar 2005 gegründeten F.___. In diesem Unternehmen war der Beschwerdeführer weder als Gesellschafter noch als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Seine diesbezüglichen Aussagen (vgl. auch Einsprache vom 28. Februar 2006, Urk. 8/3) unterstreichen jedoch, dass er unabhängig von der jeweiligen "Unternehmenshülle" massgeblich am Geschäftsgang des Familienbetriebs beteiligt ist und war. Dass er möglicherweise von Januar bis Oktober 2004 lediglich am Rande im Familienunternehmen tätig war, ändert nichts daran, dass mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. 130 III 324 f. Erw. 3.2 und 3.3) davon auszugehen ist, dass er auch in dieser Zeit keineswegs definitiv aus dem Familienunternehmen ausgeschieden ist und weiterhin relevanten Einfluss ausüben konnte, was sich schon daraus ergibt, dass er am 26. Oktober 2004 gemäss eigenen Angaben die Kunden der Einzelfirma seines Vaters übernommen hat (vgl. Urk. 8/1/2 S. 3), obwohl dieselbe noch bestand. Wie bereits erwähnt, übernahm im Jahr 2004 der Bruder des Beschwerdeführers den Arbeitsplatz des letzteren. Somit wäre die Übernahme des Familienbetriebs durch K.___ anstelle seines offiziell nicht mehr im Familienbetrieb tätigen Bruders eigentlich auf der Hand gelegen.
All dies beleuchtet das Missbrauchspotenzial, das bei der Ausrichtung von Taggeldern in solchen Konstellationen besteht. Da bereits das Risiko eines Missbrauchs zur Verneinung des Anspruchs ausreicht (ARV 2003 S. 240 [Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02]), kann der Beschwerdeführer keine Arbeitslosenentschädigung beziehen.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Unia Arbeitslosenkasse
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).