AL.2006.00306
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Werner
Urteil vom 29. Juni 2007
in Sachen
R.___
Beschwerdeführer
vertreten durch lic. iur. Reto Mauerhofer
Kanzleigemeinschaft, Mauerhofer & Partner
Brandisstrasse 32, 8702 Zollikon
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. R.___, geboren 1966, arbeitete ab dem 1. März 2004 zu 100 % als Filialleiter bei der B.___ AG in Z.___ (Urk. 7/II/10). Auf seine Kündigung hin (Urk. 7/II/9) wurde das Arbeitsverhältnis zunächst per 6. April 2004 (Urk. 7/II/2, Urk. 7/II/8) aufgelöst, in der Folge jedoch bis zum 10. April 2004 verlängert (Urk. 14/1, Urk. 7/III/2). Am 7. April 2004 erlitt der Versicherte einen Unfall und war zunächst zu 100 %, ab dem 1. Februar 2006 zu 50 % arbeitsunfähig (Urk. 7/II/3a). Bis Ende Januar 2006 wurden ihm - mit Unterbrüchen - Taggelder der Unfallversicherung auf der Basis einer 100%igen und anschliessend bei einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Urk. 7/III/15-16, Urk. II/18/1-13).
Anfang Mai 2004 hatte sich R.___ bei der Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer Vollzeitstelle und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2. Mai 2004, Urk. 7/III/2; Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 3. Mai 2004, Urk. 7/III/3). Da er bis auf weiteres vollständig arbeitsunfähig war (Urk. 7/IV/5-7), wurde er per 4. Oktober 2004 wieder von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 7/IV/3).
Am 31. Januar 2006 meldete sich der Versicherte erneut bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, wobei er erklärte, bereit und in der Lage zu sein, im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung zu arbeiten, jedoch nur zu 50 % arbeitsfähig zu sein (Urk. 7/II/2, Urk. 7/II/4-5). Ab Februar 2006 war er zu 50 % als Verkäufer in der Boutique L.___ GmbH tätig und rechnete das in diesem und im folgenden Monat erzielte Einkommen als Zwischenverdienst ab (Urk. 7/I/6-8, Urk. 7/I/10-12). Mit Verfügungen vom 28. April 2006 (Urk. 7/I/5, Urk. 7/I/9) eröffnete die Arbeitslosenkasse Unia dem Versicherten, dass er in den Kontrollperioden Februar und März 2006 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs habe, da seine Tätigkeit bei der L.___ GmbH lohnmässig zumutbar sei. Mit Entscheid vom 23. Juni 2006 (Urk. 2) wurde die Verneinung der Anspruchsberechtigung hinsichtlich des Monats März 2006 bestätigt und die Einsprache (Urk. 7/I/2) abgewiesen.
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob R.___, vertreten durch lic. iur. Reto Mauerhofer (Urk. 3), mit Eingabe vom 25. August 2006 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei für den Monat März 2006 zu bejahen. In der Beschwerdeantwort vom 27. September 2006 (Urk. 6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 11. Dezember 2006 (Urk. 13) hielt der Versicherte an seinem bisherigen Standpunkt fest. Nachdem die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 6. Februar 2007 (Urk. 17) als geschlossen erklärt.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit grundsätzlich zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Angerechnet werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG unter anderem auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfall keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG).
1.2 Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 Satz 1 AVIG). Dieses beträgt 80 oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes an einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).
Für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, gelten Pauschalansätze. Dabei werden insbesondere das Alter, der Ausbildungsstand sowie Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben, berücksichtigt (Art. 23 Abs. 2 AVIG). Der Bundesrat hat die Pauschalansätze für den versicherten Verdienst in Art. 41 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) festgelegt. Für Personen mit Hochschulabschluss, mit höherer Berufsausbildung oder mit gleichwertiger Ausbildung beträgt er Fr. 153.-- im Tag (Abs. 1 lit. a), für Personen mit einer abgeschlossenen Berufslehre Fr. 127.-- im Tag (Abs. 1 lit. b) und für alle übrigen Personen, die 20 Jahre oder älter sind, Fr. 102.-- im Tag, für jene, die weniger als 20 Jahre alt sind, Fr. 40.-- im Tag (Abs. 1 lit. c).
Gemäss Art. 41 Abs. 2 AVIV werden die Pauschalansätze unter anderem bei Versicherten, die keine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern zu erfüllen haben, um 50 Prozent reduziert (lit. c).
1.3 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG (Art. 24 Abs. 1 Sätze 1-3). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3).
Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG, als sie in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt die versicherte Person während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihr ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG), bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (BGE 120 V 250 ff. Erw. 5c, 512 Erw. 8c; vgl. auch BGE 121 V 54 Erw. 2 und 359 Erw. 4b; SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2).
Innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug besteht ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung (Art. 41a Abs. 1 AVIV). Daraus ist e contrario zu schliessen, dass ein Anspruch auf Differenzausgleich entfällt, wenn das während Perioden kontrollierter (Teil-)Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen die Höhe der versicherten Person zustehenden Arbeitslosenentschädigung erreicht oder übersteigt (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 f. Erw. 2c). Zur Beurteilung der Frage, ob das Zwischenverdiensteinkommen die Arbeitslosenentschädigung erreicht oder übersteigt, ist das Taggeld mit dem Bruttotagesverdienst zu vergleichen (BGE 121 V 51).
2.
2.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer für den Monat März 2006 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs hat. Unbestritten und nach den Akten nicht zu beanstanden ist, dass dem Versicherten aufgrund der Tätigkeit bei der Boutique L.___ GmbH in diesem Monat ein Bruttoeinkommen von Fr. 2'436.05 (Urk. 7/I/7) anzurechnen ist, was einem Bruttotagesverdienst von Fr. 112.25 (Fr. 2'436.05 : 21,7) entspricht. Zu prüfen ist die Bemessung des versicherten Verdienstes und die darauf basierende Berechnung des Bruttotaggeldes. In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, ob der als Beitragszeit anzurechnende Tatbestand nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG oder der Beitragsbefreiungstatbestand gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG gegeben ist.
2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, das Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG sei spätestens am 10. April 2004 beendet worden, und der Beschwerdeführer habe bis Ende Januar 2006 in keinem Arbeitsverhältnis mehr gestanden. Damit stelle die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit einen Beitragsbefreiungstatbestand dar, was dazu führe, dass der versicherte Verdienst gestützt auf einen Pauschalansatz festzusetzen sei und der Beschwerdeführer maximal 260 Taggelder beanspruchen könne (Urk. 7/I/5, Urk. 2, Urk. 6).
Dagegen wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, der Unfall vom 7. April 2004 habe sich während des laufenden Arbeitsverhältnisses ereignet. Daher sei die Zeit der unfallbedingten vollständigen Arbeitsunfähigkeit bis zur Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung als Beitragszeit anzurechnen, zumal ihm während dieser Zeit Unfalltaggelder ausgerichtet worden seien. Demnach habe ihm die Beschwerdegegnerin eine normale Rahmenfrist mit 400 Taggeldern zu eröffnen und für die Bemessung des versicherten Verdienstes auf das letzte Einkommen, respektive auf die Unfalltaggelder abzustellen (Urk. 1, Urk. 13).
2.3 Aufgrund der Angaben des Versicherten im ersten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2. Mai 2004 (Urk. 7/III/2 Ziff. 19) und des als "Austrittsabrechnung" bezeichneten Schreibens der B.___ AG vom 5. April 2004 (Urk. 14/1) ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Beschwerdeführer spätestens am 10. April 2004 beendet war. Dass letzterer am 7. April 2004 einen Unfall erlitten hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn aufgrund dessen, dass sich dieser während der dreimonatigen Probezeit ereignet hat (vgl. Ziffer 5 des Arbeitsvertrages vom 4. Februar 2004, Urk. 7/III/ 10), während der der Kündigungsschutz keine Anwendung findet (Art. 336c Abs. 1 des Obligationenrechts, OR), konnte die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit keine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bewirken (vgl. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR).
Auch kann der Versicherte daraus, dass ihm ab dem 10. April 2004 Taggelder der Unfallversicherung ausgerichtet wurden (Urk. 7/III/15-16, Urk. II/18/1-13), nichts zu seinen Gunsten ableiten, wurde doch das Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG dadurch nicht verlängert. Wie zuvor ausgeführt wurde, ist vielmehr davon auszugehen, dass dieses spätestens am 10. April 2004 beendet war und auch eine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bestand. Damit konnten die dem Beschwerdeführer danach ausgerichteten Unfalltaggelder keinen Lohnersatz im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) darstellen, so dass für eine Anrechnung der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit als Beitragszeit nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG kein Raum bleibt.
Im Weiteren ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum unfallbedingt (vgl. das Zeugnis des Dr. med. A.___, Facharzt für Neurologie, vom 1. Februar 2006, Urk. 7/II/3a) während mehr als zwölf Monaten nicht möglich und zumutbar war, eine beitragspflichtige (Teilzeit-) Beschäftigung auszuüben, so dass der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und dem Unfall vom 7. April 2004 zu bejahen ist. Sodann ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Akten anzunehmen, dass der Versicherte im relevanten Zeitraum ununterbrochen Wohnsitz in der Schweiz hatte.
Nachdem fest steht, dass der Beitragsbefreiungstatbestand von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt ist, hat die Beschwerdegegnerin richtigerweise einen Anspruch auf höchstens 260 Taggelder angenommen (Art. 27 Abs. 4 AVIG) und den versicherten Verdienst zu Recht gestützt auf eine Pauschale ermittelt (Art. 41 Abs. 1 AVIV). Ausgehend von einem dem Ausbildungsstand des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 7/II/17) entsprechenden Pauschalansatz von Fr. 102.-- im Tag (Art. 41 Abs. 1 lit. c AVIV), der gestützt auf Art. 41 Abs. 2 lit. c AVIV um 50 % zu reduzieren ist, und in Anwendung eines Entschädigungssatzes von 80 % (Art. 22 Abs. 1 AVIG) ergibt sich ein Bruttotaggeld von Fr. 40.80. Da dieser Betrag tiefer ist als der Bruttotagesverdienst von Fr. 112.25, ist für den März 2006 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels eines Verdienstausfalls zu verneinen. Gleiches gilt für den Monat Februar 2006, in dem das Einkommen mit Fr. 2'540.40 (Urk. 7/I/11) höher lag als im März, auch wenn diese Kontrollperiode im angefochtenen Einspracheentscheid nicht ausdrücklich behandelt und vom Beschwerdeführer nicht förmlich angefochten wurde.
2.4 Nach dem Gesagten erweist sich der Einspracheentscheid vom 23. Juni 2006 (Urk. 2) als korrekt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Unia Arbeitslosenkasse
lic. iur. Reto Mauerhofer
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).