AL.2006.00263

AL.2006.00263

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 19. März 2007

in Sachen

P.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Syna - die Gewerkschaft

Regionalsekretariat Zürich, A.___

Schaffhauserstrasse 409, 8050 Zürich 11

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. Der 1979 geborene P.___ stellte am 17. Februar 2006 (Eingangsstempel) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. Februar 2006. Er gab an, seine Anstellung im Restaurant B.___ in Winterthur per Ende Februar 2006 gekündigt zu haben, weil er plane, selbständig zu arbeiten (Urk. 8/10/1). Mit Verfügung vom 10. März 2006 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. Februar 2006. Er habe sich ernsthaft und intensiv um den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit bemüht, weshalb nicht davon auszugehen sei, dass er diese zu Gunsten einer zumutbaren Stelle aufgeben würde (Urk. 8/2). Dagegen erhob der Versicherte am 23. März 2006 Einsprache (Urk. 8/3/1). Mit Einschreiben vom 7. Juni 2006 änderte das AWA seine Begründung in der Verfügung dahingehend ab, dass es den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneinte (Urk. 8/3/2). Dazu liess sich der Beschwerdeführer am 21. Juni 2006 vernehmen (Urk. 8/3/3). Mit Entscheid vom 21. Juni 2006 wies das AWA die Einsprache am 21. Juni 2006 ab (Urk.2).

2. Gegen den Einspracheentscheid liess P.___ durch die Gewerkschaft Syna am 22. Juli 2006 Beschwerde erheben mit dem Antrag, seine Anspruchsberechtigung sei ab dem 9. Februar 2006 zu bejahen (Urk. 1). Am 7. September 2006 ersuchte der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Das Gericht schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 13. September 2006 (Urk. 9).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. Februar 2006. Zur Begründung seines ablehnenden Einspracheentscheides stellt sich der Beschwerdegegner im Wesentlichen auf den Standpunkt, der Anspruch müsse deshalb verneint werden, weil der Beschwerdeführer (ehemaliger) mitarbeitender Ehegatte der alleinigen Inhaberin des Restaurants C.___ in D.___ sei. Daran vermöge weder die Entlassung des Beschwerdeführers per 1. Februar 2006 noch die faktische Trennung der Ehe, weswegen seine Wiedereinstellung im Betrieb nicht in Frage komme, noch die Tatsache, dass die Eheleute unter dem Güterstand der Gütertrennung lebten, etwas zu ändern (Urk. 2 S. 4). Dem lässt der Beschwerdeführer entgegenhalten, in seinem Fall liege keine arbeitgeberähnliche Stellung vor. Zudem gehe es nicht an, in Bezug auf die Anspruchsberechtigung zwischen Ehegatten, welche sich gerichtlich trennten, und solchen, die sich Eheschutzmassnahmen unterzögen, zu unterscheiden (Urk. 1 S. 5 ff.).

2.

2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

2.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).

2.3 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

2.4 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, Art. 31 N 43) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).

3.

3.1 Aufgrund der vorliegenden Arbeitszeugnisse und der Dokumente der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine Arbeitsstelle als Haus- und Küchenangestellter im Restaurant B.___ in Winterthur, die er seit dem 1. September 2003 inne gehabt hatte, zwecks Betrieb eines Restaurants mit seiner Ehefrau auf den 31. Januar 2005 (Urk. 8/4 und Urk. 8/6/1) gekündigt hat. In diesem Zusammenhang wurde er von der Ausgleichskasse ab 1. Februar 2005 als Selbständigerwerbender im Haupterwerb erfasst und rechnete vom 1. Februar bis zum 31. Dezember 2005 entsprechend Beiträge ab (Urk. 8/4/1-3). Diese Tätigkeit behielt er bis zum 31. Januar 2006 bei (Urk. 8/6/2). Mit Verfügung vom 26. April 2006 genehmigte der Einzelrichter des Bezirkes E.___ dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau gestützt auf Art. 175 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit, nahm von der Trennung des Beschwerdeführers und dessen Ehefrau seit dem 28. Januar 2006 Vormerk und er regelte die ehelichen Belange während der Dauer des Getrenntlebens (Urk. 8/3/4). Der Beschwerdeführer war sodann seit dem 1. Januar 2006 bei der Ausgleichkasse nicht mehr als Selbständigerwerbender erfasst (Urk. 8/4/3-4).

3.2 Im Februar 2006 meldete er sich zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an (Urk. 8/10/1). Seine Ausführungen in der Anmeldung, er habe die Stelle im Restaurant B.___ auf den 9. Februar 2006 aufgegeben, um sich mit seiner Ehefrau selbständig zu machen, kann sich offenbar nur auf den Sachverhalt im Februar 2005 bezogen haben. Vor diesem Hintergrund ist nach Lage der Akten auch die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit mit Verfügung vom 10. März 2006 (Urk. 8/2) beziehungsweise die Begründung, die Vermittlungsfähigkeit liege wegen selbständiger Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers nicht vor, grundsätzlich nicht zu beanstanden, nachdem der Beschwerdeführer in der schriftlichen Stellungnahme, welche dem Beschwerdegegner am 10. März 2006 zuging (Urk. 8/1/2), ausgeführt hatte, er habe per 8. Februar 2006 (richtig wohl: 2005) zusammen mit seiner Ehefrau ein Restaurant eröffnet. Nachdem der Beschwerdeführer in seiner Einsprache vom 23. März 2006 (Urk. 8/3/1) auf die Trennung von seiner Ehefrau und auf die mittlerweile nicht mehr bestehende selbständige Erwerbstätigkeit hingewiesen hatte, teilte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit Einschreiben vom 7. Juni 2006 mit, nach einer neuen rechtlichen Würdigung komme er zum Schluss, dass die Vermittlungsfähigkeit wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint werden müsse, und ersuchte den Beschwerdeführer um Stellungnahme dazu bis zum 23. Juni 2006 (Urk. 8/3/2). Mit undatierter Eingabe (Eingangsstempel: 21. Juni 2006) wies der Beschwerdeführer noch einmal darauf hin, dass er seit dem 29. Januar 2006 von seiner Ehefrau getrennt lebe und diese ihn im Restaurant C.___, wo er lediglich bis zum 25. Januar 2006 gearbeitet habe, nicht wieder anstellen würde (Urk. 8/3/3). Mit Einspracheentscheid vom 21. Juni 2006 hielt der Beschwerdegegner an seiner Einschätzung fest (Urk. 2 S. 3 f.). Am 16. Mai 2006 konnte der Beschwerdeführer eine neue Stelle als Koch im Restaurant F.___ Bar in Zürich antreten (Urk. 3/1), welche er indessen per Mitte Juni 2006 wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitsgebers bereits wieder verlor (Urk. 8/7/4).

3.3 Zwar ist die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Eingabe vom 21. Juni 2006 (Urk. 8/3/3), nicht auf die Fälle von Kurzarbeit, insbesondere in Zusammenhang mit einem Konkurs, beschränkt (vgl. BGE 123 V 237 Erw. 7a/bb). Sodann hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) im unveröffentlichten Urteil vom 26. Juli 1999 (in Sachen M., C 123/99) fest, dass die in BGE 123 V 236 Erw. 7a und den folgenden Entscheiden ergangene Rechtsprechung analog auch für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gelte. Weil der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnehme, komme ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu. An dieser Rechtsprechung hält das EVG weiterhin fest (vgl. ARV 2005 Nr. 9 S. 130). Das Gericht strich auch immer wieder heraus, dass seine Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen wolle (vgl. Urteil vom 15. März 2006 in Sachen S., C 278/05, Erw. 2.3). Mit dem Beschwerdeführer ist indessen dafür zu halten, dass ein solches Missbrauchsrisiko in seinem Fall nicht vorliegt.

3.4

3.4.1 Im Urteil vom 17. Oktober 2005 (in Sachen C., C 179/05) hielt das EVG im Fall einer Versicherten, welche aus einer GmbH entlassen, deren Einzelprokura gelöscht worden war und welche vorübergehend gerichtlich getrennt lebte, deren Ehegatte aber nach wie vor im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen war, zwar Folgendes fest: Die Versicherte sei, auch wenn sie aus der Unternehmung entlassen und ihr Eintrag als Prokuristin mit Einzelprokura im Handelsregister gelöscht worden sei, Ehefrau einer arbeitgeberähnlichen Person und bleibe damit rechtsprechungsgemäss weiterhin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Dass die Ehegatten vorübergehend gerichtlich getrennt gelebt hätten, ändere daran nichts. Trotz der Trennung dauere die Ehe fort. Die Trennung bezwecke unter anderem, eine Wiedervereinigung offen zu halten, was in diesem Fall geschehen sei, wohne doch die Versicherte nach eigenen Angaben wieder bei ihrem Ehemann und arbeite erneut in dessen Betrieb. Was in ARV 2003 S. 120 zur Ausrichtung von Insolvenzentschädigung an die getrennt lebende Ehefrau einer arbeitgeberähnlichen Person gesagt worden sei, gelte analog für die Arbeitslosenentschädigung. Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei absolut zu verstehen, weshalb es nicht möglich sei, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Erw. 2).

Im vorliegenden Fall ist indessen erstellt, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau mit vom Einzelrichter des Bezirkes E.___ am 26. April 2006 verfügten Eheschutzmassnahmen seit dem 28. Januar 2006 getrennt leben. Ab dem Zeitpunkt seiner Rückkehr aus Marokko am 28. Januar 2006 lebte er bei der Familie G.___ in Glattbrugg (Urk. 8/5/2). Diese Adresse war fortan auch seine Zustell- und Wohnadresse (vgl. Urk. 3/1, Urk. 8/3/1-4, Urk. 8/7/1-4 und Urk. 8/8). Zudem war er von der Ausgleichskasse ab dem 1. Januar 2006 nachweislich nicht mehr als Selbständigerwerbender erfasst (Urk. 8/4/3-4).

3.4.2 Mit dem Beschwerdeführer ist insgesamt festzustellen, dass am strengen Erfordernis der richterlichen Trennung für die Verneinung einer arbeitgeberähnlichen Stellung (vgl. Urk. 1 S. 6 f.) nicht mehr festgehalten werden kann. Dies gilt insbesondere, nachdem sich das Eheschutzverfahren mit dem neuen Scheidungsrecht zum vorgezogenen Scheidungsverfahren entwickelt hat, die eheerhaltende Funktion des Eheschutzverfahrens nicht mehr der Realität entspricht (vgl. Schwenzer in: Praxiskommentar Scheidungsrecht [Hsrg.: Schwenzer], Basel/Genf/München 2000, Allg. Einl. N 23]), und sich das Trennungsverfahren als Mittel zur Überbrückung vorübergehender Ehekrisen nicht bewährt hat (vgl. Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, a.a.O., Art. 117/118 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB] N 1). Das anerkannten mittlerweile auch die zuständigen Behörden, enthält Randziffer (Rz) B23 des Kreisschreibens des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) vom Januar 2007 (KS-ALE 2007) neu den Passus, dass ab dem Datum der Scheidung, der richterlichen Trennung oder vom Richter verfügten Eheschutzmassnahmen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Vor diesem Hintergrund kann die vom hiesigen Gericht im Entscheid vom 27. September 2004 in Sachen U. (AL.2004.00374, Erw. 2.1-2.3; vgl. Urk. 2 S. 4 und Urk. 7) vertretene Auffassung auf den vorliegenden Fall nicht (mehr) übertragen werden, nachdem eine Missbrauchsgefahr hier nicht ersichtlich ist.

3.5 Zusammenfassen ist die Beschwerde gutzuheissen.

3.6 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 21. Juni 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 9. Februar 2006 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Syna - die Gewerkschaft

• Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

• Staatssekretariat für Wirtschaft seco

sowie an:

• Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 und 100 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).