AL.2006.00219

AL.2006.00219

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 30. Oktober 2006

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Buff

Brauerstrasse 50, 8400 Winterthur

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1951, arbeitete seit 1992 als Mitarbeiter in der Abteilung Rollenoffset bei der Druckerei A.___ AG in ___ (Urk. 8/8/8 S. 1). Am 27. Februar 2003 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2003 (Urk. 8/8/7). Am 25. März 2003 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 8/8/2). Die Kündigungsfrist verlängerte sich infolge Krankheit bis am 29. Februar 2004 (Urk. 8/8/6). Am 22. März 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2003 (Urk. 8/8/1 Ziff. 2). Ab 22. März 2005 war er als Inhaber der Einzelfirma S.___ Fassadenisolationen, Gipserarbeiten, mit Sitz in ___ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 8/6). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2005 (Urk. 8/3/1) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) seine Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab dem 22. März 2005. Gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2005 erhob der Versicherte am 7. Januar 2006 Einsprache (Urk. 8/2/1). Mit Verfügung vom 14. Februar 2006 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zuviel ausbezahlte Versicherungsleistungen für die Monate März bis Juli 2005 im Betrage von Fr. 20'389.90 vom Versicherten zurück (Urk. 8/8/48). Mit Entscheid vom 22. Mai 2006 wies das AWA die Einsprache des Versicherten vom 7. Januar 2006 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Mai 2006 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 20. Juni 2006 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 10. August 2006 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 14. August 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).

1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

1.3 Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es im Hinblick auf dieses Ziel jedoch, sich daneben auch in vertretbaren Umfange um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, entsteht der Verdacht, dass keine unselbständige Erwerbstätigkeit mehr gesucht wird. Daran ändert nichts, dass in der Zeit vor, beziehungsweise unmittelbar nach Aufnahme einer geeigneten Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann. Denn es ist weder Aufgabe, noch entspricht es der Konzeption der Arbeitslosenversicherung, als Kapitalhilfe bei Neugründungen von Firmen oder als Überbrückungshilfe bei einem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu dienen oder die Abdeckung irgendwelcher Unternehmerrisiken zu übernehmen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212 Erw. 3b, ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, ARV 2002 Nr. 5 S. 54 Erw. 2b).

Bei Zwischenverdienst, wozu gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG auch Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gehört, ist der Begriff der Vermittlungsfähigkeit in dem Sinne zu relativieren, dass die Versicherten bereit und in der Lage sind, die betreffende Beschäftigung so schnell wie möglich (unter Wahrung der Kündigungsregeln oder einer angemessenen Reaktionszeit für die Aufgabe einer selbstständigen Arbeit) zu Gunsten einer zumutbaren und besser entlöhnten Stelle aufzugeben (ARV 1997 Nr. 38 S. 212 Erw. 2a; Nussbaumer, Abeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, S. 93 Rz 232).

1.4 Aus ungenügenden Arbeitsbemühungen darf in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind. Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur ungenügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qualifizierte Umstände darstellen, führt dies zur Vermittlungsunfähigkeit (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer über den 22. März 2005 hinaus als vermittlungsfähig zu qualifizieren ist.

2.2 Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit und somit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers im Wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe am 22. März 2005 die Firma S.___ Fassadenisolationen, Gipserarbeiten gegründet. Mit dieser Firmengründung habe er bereits am 22. März 2005 seinen Entscheid zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit klar kundgetan. Sodann habe er gemäss Auskunft der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, am 9. März 2005 ein Gesuch zur Aufnahme als selbständig Erwerbender gestellt. Des Weiteren sei aktenmässig erstellt, dass er bereits im April/Mai 2005 mit seiner Firma einen Auftrag als selbständig Erwerbstätiger für eine Architektin ausgeführt habe. Daraus sei ersichtlich, dass die Firma bereits mit der Gründung startklar gewesen sei und der Beschwerdeführer die Geschäftstätigkeit kurz nach der Firmengründung aufgenommen habe. Die anfänglich geringen Einkünfte gehörten zum Unternehmerrisiko und bildeten kein Indiz dafür, dass die Geschäftstätigkeit noch nicht aufgenommen worden sei. Die Würdigung der Stellensuche führe ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung. So habe der Beschwerdeführer im Januar 2005 ausschliesslich und im Februar 2005 vorwiegend Akquisitionsbemühungen nachgewiesen. Sodann handle es sich beim überwiegenden Teil der nachgewiesenen Arbeitsbemühungen ab März 2005 um Blindbewerbungen, die nicht als ordentliche Arbeitsbemühungen gelten könnten (Urk. 2 S. 3 f.).

2.3 In seiner Stellungnahme vom 19. September 2005 führte der Beschwerdeführer aus, bei der aufgenommenen selbständigen Erwerbstätigkeit handle es sich um eine Aufbauarbeit, mithin um eine reine Nebentätigkeit im administrativen Bereich. Ihm fehle die Fachausbildung, um die Arbeiten selbst ausführen zu können. Die selbständige Tätigkeit sei immer noch im Aufbau, für den Fall, dass er keine Stelle finden sollte. Die selbständige Tätigkeit hindere ihn nicht daran, eine zumutbare Stelle anzutreten (Urk. 8/4/2/2 Ziff. 17).

Für die Ausübung der selbständigen Tätigkeit habe er keine Lokalitäten mieten müssen und Investitionen im Umfang von lediglich Fr. 8'000.-- getätigt. Die Pensionskassengelder habe er sich nicht ausbezahlen lassen. Der tägliche, zeitliche Aufwand betrage eine bis höchstens zwei Stunden (Urk. 8/4/1 Ziff. 7, Ziff. 10 und Ziff. 12-13).

Beschwerdeweise brachte der Beschwerdeführer vor, er sei in der Zeit von März bis Juli 2005 weiterhin zu 100 % vermittlungsfähig gewesen. Sein Entscheid, neben der Suche nach einer Arbeitsstelle eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzubauen, sei als Reaktion auf die bereits eingetretene, lang andauernde Arbeitslosigkeit anzusehen (Urk. 1 S. 3).

3.

3.1 Anhaltspunkte für oder gegen die objektive und subjektive Vermittlungsfähigkeit bilden namentlich die persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers seit der Kündigung im Februar 2003, die finanziellen Investitionen in die selbständige Erwerbstätigkeit sowie die für den Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit eingesetzte Arbeitszeit.

3.2 Aus den Nachweisen der persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers ergibt sich, er bereits ab Januar 2005 Aufträge als Selbständigerwerbender suchte und das Schwergewicht der Suchbemühungen auch im Februar 2005 in diesem Bereich lag (vgl. Urk. 8/8/38-39); diese Akten waren der Kasse bekannt. Den Protokollen über die zeitlich nachfolgenden Beratungsgespräche vom 11. und 24. März 2005 (Urk. 8/8/5 S. 4) ist denn auch zu entnehmen, dass zwischen der Personalberaterin und dem Beschwerdeführer über die arbeitslosenversicherungsrechtliche Problematik bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gesprochen wurde, wobei der Beschwerdeführer im Nachgang zur Besprechung vom 11. März 2005 telefonisch mitteilte, aus Risikogründen nun doch nur eine Teilzeittätigkeit als Selbständiger anzustreben. Über das Beratungsgespräch vom 24. März 2005 ist vermerkt, dass die persönlichen Arbeitsbemühungen in Ordnung seien („vereinbart mind. 7 Bemühungen als Maschinenschlosser, Maschinenmonteur oder Hilfsschlosser, die restlichen Bemühungen wird er versuchen, ein Projekt zu erhalten, um auf Selbständigerbasis Arbeit zu finden“; vgl. Urk. 8/8/5 S. 4). Auch in den späteren Beratungsgesprächen vom 29. April, 6. Juni und 4. Juli 2005 wurden die persönlichen Arbeitsbemühungen für in Ordnung befunden (vgl. Urk. 8/8/5 S. 3 f.) und weder in qualitativer noch quantitativer Hinsicht beanstandet. Die Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen enthalten für die strittige Periode März bis September 2005 ausschliesslich Suchbemühungen als Arbeitnehmer (Urk. 8/8/40-45). Unter diesen Umständen kann nicht aus ungenügenden Arbeitsbemühungen auf fehlende Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden. Im Gegenteil wurden die Arbeitsbemühungen ausdrücklich als genügend betrachtet, obwohl die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers als Selbständigerwerbender bekannt waren.

Die Eintragung im Handelsregister (Urk. 8/6) und die (abgelehnte) Anmeldung als Selbständigerwerbender bei der Ausgleichskasse (Urk. 8/7/1) lassen ebenfalls nicht auf eine fehlende Vermittlungsfähigkeit schliessen. Denn Art und Umfang der selbständigen Tätigkeit hätten dem Beschwerdeführer erlaubt, kurzfristig eine unselbständige Arbeitstätigkeit anzunehmen. Seine Investitionen im Umfang von rund Fr. 8'000.-- waren gering und der Beschwerdeführer baute keine aufwändige Infrastruktur auf.

Insbesondere mietete er keine Lokalität (Urk. 8/4/1 Ziff. 7), führte seine lediglich administrativen Tätigkeiten von zu Hause aus und lagerte sein Material in seiner Garage und in seinem Keller (Urk. 8/4/3 Ziff. 4).

Was sodann die vom Beschwerdeführer in die administrative Tätigkeit investierte Arbeitszeit von höchstens zwei Stunden pro Tag anbelangt, so kann dieser Zeitaufwand - wie dies der Beschwerdeführer geltend macht (vgl. Urk. 8/4/1 Ziff. 15) - auch ausserhalb der üblichen Arbeitszeit erbracht werden. Der Beschwerdeführer hätte neben dieser Tätigkeit ohne weiteres eine Vollzeitstelle annehmen können.

Im Weiteren spricht für die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers, dass dieser nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bei der Druckerei A.___ AG bis zur Gründung seiner Firma während eines Jahres eine Stelle suchte und die selbständige Tätigkeit lediglich als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit und die erfolglose Stellensuche aufnahm (Urk. 8/4/1 Ziff. 5).

3.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Beschwerdeführer die Absicht, eine neue Stelle zu finden und diese auch anzunehmen, nicht abgesprochen werden kann. Insbesondere vermag auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer davon ausging, dass ab Oktober 2005 Einkünfte erfolgten (vgl. Urk. 8/4/1 Ziff. 11), nichts an seiner Vermittlungsfähigkeit zu ändern.

Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der Beschwerdeführer auch über den 22. März 2005 hinaus vermittlungsfähig war und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) erfüllt sind. Dabei wird insbesondere die Frage eines allfällig anrechenbaren Zwischenverdienstes aufgrund der ausgeübten Teilzeittätigkeit als Selbständigerwerbender zu prüfen sein.

4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende, Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Die Prozessentschädigung ist unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien auf Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 22. Mai 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer auch über den 22. März 2005 hinaus vermittlungsfähig war und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Daniel Buff
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).