AL.2006.00218

AL.2006.00218

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Gasser Küffer

Urteil vom 28. September 2007

in Sachen

H.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Seestrasse 217,

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. H.___, geboren 1945, ist gelernter Revisor. Während seiner dritten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. April 2004 bis 31. März 2006 arbeitete er im Zwischenverdienst bei der A.___. als Chauffeur (vgl. Urk. 2, 6, 7/2). Die Arbeitslosenentschädigung wurde gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 7'210.-- berechnet (Urk. 7/8, Urteil in Sachen der Parteien vom 9. Februar 2005 im Verfahren Nr. AL.2004.000463). Am 17. Februar 2006 stellte er erneut Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung und Gewährung einer weitern Folgerahmenfrist für den Leistungsbezug ab 1. April 2006 (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 legte die Unia Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 2'964.-- fest (Urk. 7/5). Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 15. Mai 2006 (Urk. 7/7) wies die Kasse mit Entscheid vom 6. Juni 2006 ab (Urk. 2, 7/6).

2. Gegen diesen Entscheid erhob H.___ am 20. Juni 2006 Beschwerde mit dem Antrag auf Beibehaltung des bisherigen versicherten Verdienstes von Fr. 7'210.--, eventualiter seien in die Neuberechnung Zwischenverdienste und volle Kompensationszahlungen miteinzubeziehen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss vernehmlassungsweise auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 24. August 2006 konkretisierte der Beschwerdeführer seinen Eventualantrag dahingehend, dass in die Neuberechnung ein Brutto-Zwischenverdienst von Fr. 17'782.45 und Brutto-Kompensationszahlungen von Fr. 44'422.25 miteinzubeziehen seien (Urk. 11). Nach Verzicht der Beschwerdegegnerin auf Einreichung einer Duplik (Urk. 14) wurde der Schriftenwechsel am 5. September 2006 geschlossen (Urk. 16). Der Beschwerdeführer erkundigte sich in der Folge mehrfach nach dem Stand des Verfahrens (Urk. 17/1, 19, 21, 25, 27, 28), worauf er wiederholt auf die in der Regel chronologische Erledigung der Fälle durch das hiesige Gericht hingewiesen wurde (Urk. 18, 20, 23, 26).

Auf die weitern Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes und damit zusammenhängend die Höhe des auszurichtenden Taggeldes.

1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, wobei sich der Bemessungszeitraum aus Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ergibt.

Beruht die Berechnung des versicherten Verdienstes auf einem Zwischenverdienst, den die versicherte Person während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24 AVIG) für die Ermittlung des Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären, sofern der Zwischenverdienst die Mindestgrenze nach Absatz 1 erreicht. Der Verdienst ist nicht versichert, wenn er - über den Bemessungszeitraum gemittelt - monatlich 500 Franken, bei Heimarbeitnehmern 300 Franken, nicht erreicht (Art. 40 Abs. 1 erster Satz AVIV und BGE 128 V 190 oben, 121 V 174 Erw. 4c/bb in fine).

Der Betrag der zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen darf den in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst nicht übersteigen (Art. 23 Abs. 5 AVIG).

1.3 Art. 37 Abs. 1, 2, und 3ter AVIV lauten:

Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1).

Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2).

Erzielte die versicherte Person in einer abgelaufenen Rahmenfrist einen Zwischenverdienst, so bemisst sich der versicherte Verdienst nach der für sie vorteilhafteren der folgenden Berechnungsvarianten, wobei Beitragszeiten mit Differenzzahlungen nach Artikel 41a Absatz 4 unberücksichtigt bleiben:

a. Summe des beitragspflichtigen Einkommens und der anrechenbaren Kompensationszahlungen nach Artikel 23 Absätze 4 und 5 AVIG, geteilt durch die Anzahl der zu berücksichtigenden Kalendermonate; es sind so viele Kalendermonate zu berücksichtigen, bis die sechs oder zwölf Bei- tragsmonate nach den Absätzen 1 oder 2 erreicht werden;

b. beitragspflichtiges Einkommen, geteilt durch die Anzahl der Beitragsmo- nate des Bemessungszeitraums.

Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 AVIV). Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammengezählt. Je 30 Kalendertage gelten als Beitragsmonat (Art. 11 Abs. 2 AVIV; vgl. zur Umrechnung der Arbeitstage in Kalendertage BGE 121 V 168 Erw. 2b mit Hinweis).

2.

2.1 Die Arbeitslosenkasse ermittelte in Anwendung von Art. 23 Abs. 4 und 5 AVIG sowie Art. 37 Abs. 3ter lit. a AVIV und der Variante mit zwölf Beitragsmonaten einen versicherten Verdienst von neu Fr. 2'964.-- (vgl. Urk. 2 und 6).

Demgegenüber beantragt der Beschwerdeführer, dass der versicherte Verdienst gemäss Art. 37 Abs. 4 AVIV berechnet werde und damit der bisherige versicherte Verdienst von Fr. 7'210.-- beizubehalten sei (Urk. 1, 11).

2.2 Wie bereits im Urteil in Sachen der Parteien im Verfahren Nr. AL.2004.00463 vom 9. Februar 2005 ausführlich erläutert (vgl. Erw. 2.2), regelt Art. 37 Abs. 4 AVIV nicht die Höhe des versicherten Verdienstes in einer Folgerahmenfrist, sondern in der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn die Arbeitslosigkeit während mindestens sechs Monaten unterbrochen wurde und der Versicherte in dieser Zeit einen Lohn erzielen konnte, der über dem bisherigen versicherten Verdienst liegt. Eine solche Situation steht aber hier wie schon im Verfahren Nr. AL.2004.00463 nicht zur Diskussion, arbeitete der Beschwerdeführer doch während der gesamten letzten Rahmenfrist vom 1. April 2004 bis und mit 31. März 2006 unbestrittenermassen im Zwischenverdienst und erzielte dabei jeweils einen Lohn, der deutlich unter dem versicherten Verdienst von Fr. 7'210.-- lag (vgl. Urk. 7/2). Entsprechend hilft dem Beschwerdeführer auch die in diesem Zusammenhang zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Urk. 11 S. 3 mit dem Hinweis auf BGE 112 V 220 Erw. 2c) nicht weiter, erzielte er doch innerhalb der letzten Rahmenfrist für die Beitragszeit keinen ordentlichen Verdienst, sondern - wie gesagt - lediglich Zwischenverdienste.

2.3 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, dass, sofern die von der Beschwerdegegnerin beigezogene Berechnung gestützt auf Art. 24 Abs. 4 AVIG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3ter lit. a AVIV zum Tragen käme, der versicherte Verdienst gestützt auf den Zwischenverdienst von Fr. 17'782.45 zuzüglich sämtlicher Kompensationszahlungen für die Zeit von April 2005 bis März 2006 von Fr. 44'422.25 geteilt durch 12 zu ermitteln sei, was zu einem versicherten Verdienst von Fr. 5'184.-- führe. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass die Kasse auf dem 100%igen Bruttobetrag der Kompensationszahlungen die Sozialversicherungsbeiträge für die AHV/IV/EO, 2,93 % NBU-Beiträge sowie die BVG-Risikoprämie abgezogen habe. Ebenso unterliege die ganze Kompensationszahlung der Einkommenssteuer (Urk. 1 S. 2, 11 insbesondere S. 4 f.).

Die Beschwerdegegnerin hält diesem Einwand des Beschwerdeführers zu Recht Art. 23 Abs. 5 AVIG in der seit 1. Juli 2003 in Kraft stehenden Fassung entgegen (Urk. 2 S. 3), wonach der Betrag der zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen den in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst nicht übersteigen darf. Entsprechend dieser Bestimmung berechnete sie den versicherten Verdienst auf den Zwischenverdiensten für die Monate April 2005 bis März 2006 und Kompensationszahlungen in maximal derselben Höhe (vgl. Beilage zu Urk. 2), was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.

Dass auf die Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 22a Abs. 1 AVIG Sozialversicherungsbeiträge in Form der AHV/IV/EO-Beiträge, Prämien für die obligatorische Unfallversicherung und die berufliche Vorsorge zu leisten sind, ändert hieran nichts. Zwar gilt die Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 22a Abs. 1 AVIG als massgebender Lohn im Sinne des AHVG und Art. 23 Abs. 1 AVIG verweist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes seinerseits auf den gemäss AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn. Doch sind die Verweise im Lichte der Titel der beiden Artikel und des Regelgehalts der Bestimmungen zu interpretieren. Dementsprechend hält Art. 22a Abs. 1 und 2 AVIG die AHV-Beitragspflicht für die Arbeitslosentaggelder fest und Art. 23 Abs. 1 AVIG knüpft für die Bestimmung des versicherten Verdienstes an den in Art. 5 Abs. 2 AHVG festgehaltenen wirtschaftlichen Zusammenhang des Einkommens zum Arbeitsverhältnis an, welches der Arbeitslosenentschädigung als solcher gerade fehlt, weshalb die explizite Unterstellung unter die AHV-Beitragspflicht in Art. 22a Abs. 1 und 2 AVIG überhaupt notwendig war.

Mit Art. 23 Abs. 1 AVIG sind die Lohnbestandteile, die durch den Begriff des versicherten Verdienstes überhaupt erfasst und damit arbeitslosenversicherungsrechtlich "versichert" sind, fixiert. Die Arbeitslosentaggelder fallen mangels wirtschaftlicher Beziehung zu einem Arbeitsverhältnis nicht darunter.

2.4

2.4.1 Im Übrigen stellt der Beschwerdeführer die Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin weder in Bezug auf die beigezogenen Zwischenverdienste noch hinsichtlich der Berechnungsvariante nach Art. 37 Abs. 3ter lit. a AVIV mit zwölf Beitragsmonaten in Frage

In Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2) ist die Berechnung der Beschwerdegegnerin dennoch einer Prüfung zu unterziehen.

2.4.2 Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gemäss Aktenlage keine Zeitlücken bezüglich der Beitragsmonate aufweist (vgl. BGE 121 V 172 Erw. 4b/4e), sodass die Beitragsmonate mit den Kalendermonaten identisch sind. Nicht zu beanstanden ist die Berechnungsgrundlage von zwölf anstatt sechs Monaten, erweist sich dieses Vorgehen für den Beschwerdeführer doch als das vorteilhaftere im Sinne von Art. 37 Abs. 3ter lit. a AVIV in Verbindung mit Art. 37 Abs. 2 AVIV; im Übrigen ergibt sich hieraus auch der höhere Durchschnittslohn als nach der Berechnungsvariante des Art. 37 Abs. 3ter lit. b AVIV.

Die von der Beschwerdegegnerin für die Berechnung beigezogenen Zwischenverdienste (vgl. Tabelle in Beilage zu Urk. 2) wurden vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Der von ihr eingerechnete Zwischenverdienst für den Beitragsmonat April 2005 von Fr. 322.50 entspricht dem in der Taggeldabrechnung für April 2005 ausgewiesenen Zwischenverdienst (vgl. Urk. 7/8). Gemäss Lohnabrechnung der A.___. für den Monat April 2005 erzielte der Beschwerdeführer in diesem Monat jedoch einen Bruttolohn von Fr. 2'629.50 (Urk. 7/2, Beilage zu Bescheinigung über den Zwischenverdienst Monat April 2005). Die Differenz ergibt sich aufgrund des Umstandes, dass die Taggeldentschädigung im Monat April 2005 auf lediglich vier kontrollierten Tagen basiert und die Beschwerdegegnerin zu Gunsten der Taggeldentschädigung des Beschwerdeführers den anzurechnenden Zwischenverdienst anteilsmässig reduzierte. Im Rahmen der Berechnung des versicherten Verdienstes darf sich diese Reduktion jedoch nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers auswirken, sondern es ist auf den effektiv erzielten Zwischenverdienst abzustellen, gilt doch jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielte, als Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 18a AVIG in Verbindung mit Art. 27a AVIV gilt jeder Kalendermonat als Kontrollperiode.

Entsprechend ist das Bruttoeinkommen des Monats April 2005 von Fr. 2'629.50 abzüglich der Ferienentschädigung von 8,33 % (vgl. zum Nichteinbezug von Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst bei Stundenlohn: BGE 123 V 70), mithin Fr. 2'427.30 (Fr. 2'629.50 : 108.33 x 100) als Zwischenverdienst für den Monat April 2005 mit einzurechnen. Die effektiven Kompensationszahlungen für denselben Monat betragen brutto Fr. 697.80 (Urk. 7/8) und sind in diesem Umfang anzurechnen.

Im Monat Mai 2005 scheint die Beschwerdegegnerin ihre Berechnung gestützt auf den Netto- statt den Bruttolohn vorgenommen zu haben (vgl. Urk. 7/2, Lohnabrechnung Mai 2005 in der Beilage zur Bescheinigung über den Zwischenverdienst). Der in der Bescheinigung über den Zwischenverdienst ausgewiesene Bruttolohn von Fr. 2'684.25 abzüglich der Ferienentschädigung führt zu einem anrechenbaren Zwischenverdienst von Fr. 2'477.85 (Fr. 2'684.25 : 108.33 x 100) anstelle des berücksichtigten Betrages von Fr. 2'452.35 (vgl. Beilage zu Urk. 2). Entsprechend sind für diesen Monat Kompensationszahlungen im selben Umfang zu berücksichtigen.

Dasselbe Versehen unterlief der Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des Zwischenverdienstes Oktober 2005, da in der Bescheinigung über den Zwischenverdienst fälschlicherweise der Nettolohn unter der Rubrik Bruttolohn aufgeführt ist (Urk. 7/2). Der korrekte Zwischenverdienst für diesen Monat beträgt Fr. 1'701.50 (Fr. 1'843.25 : 108,33 x 100). Auch hier erhöht sich die anzurechnende Kompensationszahlung entsprechend.

Im Monat März 2006 zog die Beschwerdegegnerin die Ferienentschädigung irrtümlicherweise nicht vom Bruttolohn von Fr. 1'727.80 ab. Der zu berücksichtigende Zwischenverdienst wie auch die Kompensationszahlungen reduzieren sich entsprechend auf Fr. 1'594.95 (Fr. 1'727.80 : 108.33 x 100). Weitere Fehler sind den Akten nicht zu entnehmen.

Der versicherte Verdienst für die Folgerahmenfrist aufgrund von Zwischenverdiensten berechnet sich nach dem Gesagten wie folgt:

Gestützt auf diese Zahlen ergeben sich anzurechnende Zwischenverdienste von total Fr. 19'890.-- und Kompensationszahlungen im Betrag von Fr. 18'160.50. Das Total von Fr. 38'050.50 geteilt durch 12 Beitragsmonate führt zu einem versicherten Verdienst von Fr. 3'170.90.

Der angefochtene Entscheid ist folglich aufzuheben, und es ist festzustellen, dass der versicherte Verdienst ab 1. April 2006 Fr. 3'170.90 beträgt und Anspruch auf entsprechende Taggelder besteht. Die Beschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Einspracheentscheid vom 6. Juni 2006 und die ihm zugrunde liegenden Taggeldabrechnungen aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Versicherte ab 1. April 2006 Anspruch auf Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 3'170.90 hat.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  H.\_\_\_
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).