AL.2006.00212

AL.2006.00212

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Schnellmann

Urteil vom 29. Januar 2007

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher Frank Goecke

c/o Bosonnet Goecke, Rechtsanwälte

Haldenbachstrasse 2, Postfach 3109, 8033 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1946, arbeitete vom 18. August 2003 bis 31. Oktober 2005 16 Stunden pro Woche als Küchengehilfe im Café A.___ in ___ (Urk. 7/10/2). Ferner ist er seit 1. April 2001 als Reinigungsmann für die B.___ AG (Urk. 7/3/2), und seit 1. Juli 2004 bei der C.___ AG in ___ in einem Teilzeitpensum tätig (Urk. 7/3/1). Infolge Krankheit wurde die Anstellung beim Café A.___ durch den Arbeitgeber am 30. September 2005 per 31. Oktober 2005 gekündigt (Urk. 7/10/2 Ziff. 10; Urk. 7/10/4). Am 17. Oktober 2005 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/10/1) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2005 (Urk. 7/1/2). Mit Schreiben vom 30. November 2005 überwies die Unia Arbeitslosenkasse, Zürich, die Akten des Versicherten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Klärung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. November 2005 (Urk. 7/6). Mit Verfügung vom 6. Januar 2006 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2005 (Urk. 7/7). Die vom vertretenen Versicherten am 30. Januar 2006 provisorisch erhobene (vgl. Urk. 7/8/1) und durch seinen aktuellen Vertreter mit Eingabe vom 21. März 2006 begründete Einsprache (Urk. 7/8/4) wurde mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 2006 abgewiesen (Urk. 7/9 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 12. Mai 2006 (Urk. 2) erhob der weiterhin vertretene Versicherte mit Eingabe vom 14. Juni 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Erbringung der gesetzlichen Leistungen ab 1. November 2005 (Urk. 1 S. 2 oben). Mit Beschwerdeantwort vom 29. August 2006 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf mit Verfügung vom 1. September 2006 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).

1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. November 2005.

2.2 Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit des jeweils von Dienstag bis Samstag von 6.00 bis 8.00 Uhr und von Montag bis Freitag von 17.30 bis 19.30 Uhr arbeitenden Beschwerdeführers, indem er auf seine Angaben im Formular „Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme“ und auf die Antworten des Beschwerdeführers im Formular „schriftliche Stellungnahme des Versicherten“ verwies. Er habe die Frage des möglichen Arbeitspensums dahingehend beantwortet, dass er insgesamt 2 Stunden pro Woche am Montagvormittag arbeiten könne, was er auch im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung so ausgeführt habe. Ferner gehe die mangelnde Vermittlungsfähigkeit auch aus den AVAM-Protokollen hervor (Urk. 2 S. 3 f.).

Im Weiteren sei es unwahrscheinlich, dass der 60-jährige Beschwerdeführer, der seit 18 Jahren bei der B.___ AG und seit rund 2 Jahren bei der C.___ AG arbeite, seine Anstellungen zugunsten einer Arbeitstätigkeit von 50 % aufgebe (Urk. 2 S. 4 f.).

2.3 Der Beschwerdeführer hielt dem entgegen, es sei seinen Antworten zu den Fragen im Formular „schriftliche Stellungnahme des Versicherten“ zu entnehmen, dass er diese nicht richtig verstanden habe und er zur Beantwortung dieser detaillierten Fragen der deutschen Sprache nicht genügend mächtig sei (Urk. 1 S. 4). Er sei daher nicht auf diesen Angaben zu behaften (Urk. 1 S. 9).

Er wäre vielmehr dahingehend zu verstehen gewesen, dass er auf den Lohn eines 50-%-Pensums angewiesen sei und sich zur Kompensation des Lohnausfalls des Restaurationsbetriebs eine Arbeit von zusätzlich zwei Stunden pro Woche eignen würde, um insgesamt wieder auf ein Arbeitspensum von 50 % zu kommen. Idealerweise wäre dies am Montag zwischen 9.00 und 14.00 Uhr; er sei aber auch an den anderen Wochentagen zwischen 9.00 und 14 Uhr verfügbar. Ferner sei er auch bereit, bei nur einem Arbeitgeber eine 50-%-Stelle anzunehmen. Dies habe er in der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung so erklärt und sei in der Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung auch so kommuniziert worden (Urk. 1 S. 5). Im Formular „Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme“ habe er einfach die naheliegendste Suchstrategie angegeben. Es sei aber offensichtlich, dass er nicht nur am Montag, sondern an jedem anderen Wochentag für zwei Stunden zur Verfügung gestanden beziehungsweise auch eine 50-%-Anstellung angenommen hätte (Urk. 1 S. 9 oben).

3.

3.1 Entscheidend für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit ist die Frage, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. November 2005 bereit, in der Lage und berechtigt war, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen, sowie ob subjektiv die Bereitschaft vorhanden war, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen.

3.2 Dem Beschwerdeführer wurde aus medizinischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert (Urk. 7/2/1). Damit ist von einer objektiven Vermittlungsfähigkeit im Umfang von 50 % auszugehen. Zu prüfen bleibt jedoch die subjektive Komponente, die Vermittlungsbereitschaft.

3.3 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung zur Frage, in welchem Ausmass er bereit und in der Lage sei zu arbeiten, angab, teilzeiterwerbstätig sein zu wollen im Umfang von 2 Stunden pro Woche beziehungsweise von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 7/1/2 Ziff. 3). Wie von der Arbeitslosenkasse im Schreiben vom 30. November 2005 selbst bestätigt (Urk. 7/6), gab er auch anlässlich seiner Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an, im Umfang von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung arbeiten zu können und zu wollen (vgl. 7/10/1; vormittags, nachmittags, einzelne Tage, 50 %).

Ferner zeigt sich aufgrund der Art und Weise wie die Fragen des Formulars „schriftliche Stellungnahme des Versicherten“ vom 29. Dezember 2005 beantwortet wurden, dass der Beschwerdeführer den Sinn der einzelnen Fragestellungen - wie von ihm vorgebracht - offensichtlich nicht verstanden hat. Vielmehr beantwortete er die meisten Fragen pauschal mit unklaren Phrasen, die sich aus Worten „Putzequipe“ „Büros Reinigungen“ und „zwei Stunden pro Woche“ zusammensetzten (vgl. Urk. 7/1/3 ff.). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners lässt sich aus solch unverständlichen Aussagen, welche lediglich mit dem sprachlichen Unvermögen des Beschwerdeführers erklärt werden können, beweisrechtlich nichts ableiten.

3.4 Bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers setzte sich dessen Erwerbstätigkeit aus drei verschiedenen Teilzeitstellen zusammen. So arbeitete er - wie bereits ausgeführt - von Dienstag bis Samstag, jeweils von 6.00 bis 8.00 Uhr und vom Montag bis Freitag, jeweils von 17.30 bis 19.30 Uhr als Reinigungsmann bei zwei verschiedenen Reinigungsfirmen und ferner 18 Stunden pro Woche als Hilfskoch in einem Restaurationsbetrieb. Da der Beschwerdeführer seine Anstellung als Hilfskoch per Ende Oktober 2005 aus gesundheitlichen Gründen verloren hat, vermag er seine Arbeitsfähigkeit von 50 % wirtschaftlich nunmehr nicht mehr vollumfänglich zu verwerten. Im Rahmen der zwei Anstellungen bei den Putzinstituten - diese Arbeitsverhältnisse bestehen weiterhin - arbeitete er im Zeitpunkt des Einspracheentscheides rund 20 Stunden pro Woche, was einem Pensum von gut 46 % entspricht.

Aufgrund dieser Ausgangslage ist es - wie vom Beschwerdeführer glaubhaft dargelegt - nachvollziehbar, dass er in erster Linie versucht hat, in Ergänzung zu seinen bereits bestehenden Tätigkeiten, die zusammen bereits rund 46 % ausmachten, eine Anstellung im Umfang von zwei Wochenstunden zu suchen. Eine solche hätte ihm, ohne das Risiko eingehen zu müssen, schlussendlich ganz ohne Arbeit dazustehen, zu einem Arbeitspensum von gut 50 % verholfen. In diesem Sinne sind daher die Angaben des Beschwerdeführers im Formular betreffend „Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme“ verständlich und nachvollziehbar.

Sämtliche Protokolleinträge der stattgefundenen Beratungsgespräche (vgl. Urk. 7/5) bestätigen, dass diese Sichtweise auch von der zuständigen Beraterin erkannt - und gebilligt - wurde.

3.5 Der Beschwerdegegner legt dem Beschwerdeführer, welchen die RAV-Beraterin als flexibel und einsatzwillig schilderte (vgl. Urk. 7/5/3, Urk. 7/5/5), und der von Anfang an deklarierte, auch eine Anstellung von 50 % anzunehmen, letztlich zur Last, dass er nur zum Ausdruck gebracht hat, wie er realistischerweise seine verbleibende Arbeitskraft in Anstellungen umzusetzen versucht, nicht aber zusätzlich die in seinem Fall reichlich theoretische Bereitschaft ausdrücklich bekundet hat, die ausgeübten Teilpensen aufzugeben, falls ihm tatsächlich eine einzige 50-%-Stelle zugänglich wäre. Hätte er die ausgeübten Teilpensen, da sie möglicherweise das Finden einer einzigen 50-%-Stelle erschweren, von sich aus aufgegeben, so hätte er zwar vorübergehend einen Nachteil in Form von Einstelltagen erlitten, an der Vermittlungsfähigkeit wäre aber nicht gezweifelt worden. Es wäre jedoch systemwidrig, wenn eine versicherte Person, die zum Beweis ihrer Vermittlungsbereitschaft bestehende Arbeitsverhältnisse einfach aufgeben würde, besser fahren würde, als ein arbeitswilliger Versicherter, der durch die Aufrechterhaltung seiner bisherigen Tätigkeiten seiner Schadenminderungspflicht nachkommt. Aus all diesen Gründen ist auch die subjektive Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen, weshalb sich Ausführungen zur Auskunfts- und Beratungspflicht sowie zum Vertrauensschutz erübrigen.

Zusammenfassend erfolgte somit die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. November 2005 zu Unrecht, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen ist.

4. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. Mai 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 50 % ab 1. November 2005 zu bejahen ist.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fürsprecher Frank Goecke
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Unia Arbeitslosenkasse Zürich
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 und 100 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).