AL.2006.00202
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretär Meier
Urteil vom 5. Januar 2007
in Sachen
K.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch den Ehemann A.___
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Am 30. Juni 2005 beantragte K.___, welche bei einem Invaliditätsgrad von 52 % eine halbe Invalidenrente bezieht (vgl. Urk. 11/68), Arbeits-losenentschädigung ab 1. Februar 2005 (Urk. 11/97). Die Volkswirtschafts-direktion des Kantons Zürich, Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK), holte einen Auszug aus dem individuellen Konto von K.___ ein (IK-Auszug; Urk. 11/33-37) und verlangte mit Brief vom 14. Juli 2005 den Nachweis des Lohnflusses (Urk. 11/96). Am 28. August 2005 reichte A.___, der Ehemann von K.___ (vgl. Urk. 11/81), eine Bestätigung ein (Urk. 11/92, vgl. Urk. 11/94), worauf die ALK Rückfragen beim zuständigen Steueramt tätigte (Urk. 11/86). Am 30. Juni 2005 reichte K.___ eine selber ausgefüllte und unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung ein (Urk. 11/72) und erklärte am gleichen Tag ihre Bereitschaft für eine Arbeitstätigkeit im Umfang von 50 % (Urk. 11/70).
1.2 Mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 stellte die ALK fest, dass K.___ ab Beginn der neuen Rahmenfrist zum Leistungsbezug vom 29. Juni 2005 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 11/47). Die dagegen erhobene Einsprache vom 8. November 2005 (Urk. 11/27-28) hiess die ALK mit Entscheid Nr. 660 am 24. März 2006 gut (Urk. 11/16). In Wiedererwägung des Einspracheentscheids Nr. 660 lehnte die ALK mit Einspracheentscheid Nr. 304 vom 2. Juni 2006 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Juni 2005 jedoch erneut ab (Urk. 11/12 = Urk. 2).
2. Hiegegen erhob K.___ am 10. Juni 2006 Beschwerde (vgl. Urk. 1, Urk. 6 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. August 2006 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), worauf der Schriftenwechsel am 29. August 2006 geschlossen wurde (Urk. 13).
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2006 (Urk. 15) wurde K.___ aufgefordert, zu einer allfälligen Verneinung der Anspruchsberechtigung seitens des Gerichts gestützt auf eine andere als die von der Vorinstanz angeführte Begründung Stellung zu nehmen, was mit Eingabe vom 14. Dezember 2006 erfolgte (Urk. 20-21).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
1.2 Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus jedoch nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb).
1.3 Diese Rechtsprechung gilt analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 30. April 2001, C 199/00, Erw. 2; in Sachen S. und K. vom 20. März 2003, C 35/01; in Sachen F. vom 11. August 2003, C 30/03; in Sachen D. vom 24. Dezember 2003, C 61/00; in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04; in Sachen E. vom 20. April 2005, C 76/04).
1.4 Gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG sind die im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob sie selber eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten. Die Tatsache, dass sie mit einer arbeitgeberähnlichen Person verheiratet sind und in deren Betrieb mitarbeiten, genügt für den Ausschluss vom Versicherungsanspruch (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 16. September 2002, C 16/02, Erw. 2.2). Dabei ist dieser Ausschluss nach der Rechtsprechung absolut zu verstehen (BGE 123 V 237 Erw. 7a, 122 V 272 Erw. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, Rz 379 am Ende und Fn 758).
2.
2.1 Strittig sind die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin.
2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass bei der Berechnung des versicherten Verdienstes erhebliche Schwierigkeiten aufgetreten seien, weshalb zusätzliche Unterlagen angefordert worden seien. In der Steuererklärung 2004 hätten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann keine Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit deklariert (Urk. 2 S. 2 unten).
2.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass der Lohn jeweils tageweise aus den Einnahmen bezahlt worden sei, da man den Umweg über die Bank habe vermeiden wollen (Urk. 6 S. 2 oben). Die Einnahmen aus dem durch den Ehemann geführten B.___ seien gepfändet worden und hätten auf dem Betreibungsamt zwei Mal pro Woche abgeliefert werden müssen.
Die Hauptlast der Arbeit im B.___ habe bei der Beschwerdeführerin als einziger Angestellten gelegen. Sie habe täglich gearbeitet. Aufgrund der teilweise kargen Tageseinnahmen habe die Lohnzahlung in Raten erfolgen müssen. Die AHV-Beiträge seien prompt entrichtet worden (Urk. 11/28 Mitte).
3. Vorliegend ist ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin mit A.___ verheiratet ist (vgl. Urk. 11/81). Weiter steht fest und wird nicht bestritten, dass letzterer den Apollo-Club formal führte (vgl. Urk. 3/2, Urk. 6 S. 2 Mitte, Urk. 11/28, Urk. 11/97 S. 2 Ziff. 15, Urk. 21), bei welchem die Beschwerdeführerin tätig war und die eigentliche Arbeit erbrachte (Urk. 11/72-76, Urk. 11/97 S. 2 Ziff. 15, Urk. 21).
Hinweise auf weitere, festangestellte Personen im Betrieb des Apollo-Club liegen nicht vor.
A.___ führte als Ehemann der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 11/81) selber aus, dass er einen täglichen Besuch im Betrieb gemacht habe und ferner die Aufsichtsfunktion, die Buchhaltungstätigkeit und den Einkauf wahrgenommen habe. In der Arbeitgeberbescheinigung bezeichnete sich die Beschwerdeführerin unter anderem als Geschäftsführerin (vgl. Urk.11/72 S. 1 Ziff. 3), was auch durch die Tatsache erhärtet wird, dass sie die Arbeitgeberbescheinigung offensichtlich selber ausfüllte und unterzeichnete (vgl. Urk. 11/72).
4. Somit ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zufolge ihrer Ehegatteneigenschaft (Art. 31 Abs. 3 lit. b) wie auch zufolge Geschäftsführereigenschaft und somit arbeitgeberähnlicher Stellung (Art. 31 Abs. 3 lit. c) zu verneinen.
Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als im Ergebnis zutreffend, womit die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage des Doppels von Urk. 20 und 21
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).