AL.2006.00200

AL.2006.00200

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 16. August 2007

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Walter Furrer

Advokaturbüro Dr. Felix Rom

Bleicherweg 27, 8002 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1972 geborene M.___ war vom 1. Juli 1996 bis 30. Juni 2003 beim Fussballclub A.___ als Fussballspieler unter Vertrag und erzielte einen Grundlohn von Fr. 11'000.-- pro Monat (Urk. 6/50). In der Folge spielte er vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2004 für den Fussballclub B.___, bei dem er einen Grundlohn von Fr. 5'500.-- zuzüglich Spesen und Prämien bezog, wobei die Prämien den Grundlohn zum Teil deutlich überstiegen (Urk. 6/49). Im Juli 2004 meldete sich der damals im Kanton Aargau wohnhafte Versicherte bei der Arbeitslosenkasse 19 in "___" an und bezog in der Folge Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/34). Ab 1. August bis 31. Dezember 2004 arbeitete der Versicherte als Fussballspieler für den Fussballclub C.___. Vereinbart wurde ein monatlicher Grundlohn von Fr. 500.-- zuzüglich Spezialprämien (Urk. 6/42). Per Oktober 2004 fand ein Kassenwechsel des nunmehr im Kanton Zürich wohnhaften Versicherten zur Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich statt (Urk. 6/35). Ab 1. Februar bis 30. Juni 2005 war der Versicherte wiederum für den Fussballclub C.___ tätig, nunmehr bei einem monatlichen Grundlohn von Fr. 1'000.-- zuzüglich Spezialprämien (Urk. 6/26). Das im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses erzielte Erwerbseinkommen wurde von der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst angerechnet (Urk. 6/12 ff.).

1.2 Mit Verfügung vom 26. Januar 2006 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit, in den Monaten August bis Dezember 2004 sowie Februar bis Juni 2005 sei ihm zu viel Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden. Richtigerweise hätte lediglich der Differenzbetrag zwischen dem für einen in der Challenge League spielenden Fussballspieler berufsüblichen Lohn von Fr. 5'250.-- (= 35 % des beim Fussballclub B.___ erzielten Monatslohnes von Fr. 12'500.-- [richtig: = 42 % von Fr. 12'500.--]) und dem versicherten Verdienst (Fr. 8'900.--) ausbezahlt werden dürfen. Die Kasse forderte daher insgesamt Fr. 29'061.30 zurück (Urk. 6/11). Mit Verfügung vom 7. Februar 2006 hob sie die Verfügung vom 26. Januar 2006 wegen eines Berechnungsfehlers auf und forderte - ausgehend von einem berufsüblichen Lohn von Fr. 4'375.-- (= 35 % von Fr. 12'500.--) neu Fr. 23'463.80 zurück (Urk. 6/5). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2006 fest.

2. Gegen den Entscheid der Kasse vom 8. Mai 2006 liess der Versicherte am 8. Juni 2006 Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei - unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse - davon Vormerk zu nehmen, dass er keine bezogenen Taggelder zurückbezahlen müsse.

Mit Beschwerdeantwort vom 31. Juli 2006 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). In der Replikschrift vom 3. Oktober 2006 (Urk. 11) beziehungsweise in der Duplikschrift vom 9. November 2006 (Urk. 14) hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen fest. Am 14. November 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 15).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zur Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Leistungen (Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG] in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.

1.2 Übt jemand eine Zwischenverdiensttätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG aus und erzielt dabei ein geringeres Einkommen als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, erhält er die Differenz bis zum versicherten Verdienst nach dem Entschädigungssatz von Art. 22 AVIG von der Arbeitslosenkasse ausgeglichen. Dies gilt allerdings nur solange, als der in der Kontrollperiode erzielte Zwischenverdienst mindestens dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit entspricht. Ist dies nicht der Fall, wird gemäss Art. 24 Abs. 3 erster Satz AVIG der Verdienstausfall nur im Umfang der Differenz zwischen berufs- und ortsüblicher Entschädigung und dem versicherten Verdienst ausgeglichen. Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlecht entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 125 V 490 Erw. 4c/cc). Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (BGE 129 V 103 Erw. 3.3).

1.3 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung kommt eine Rückweisung u.a. dann in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt wurde (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Kasse dem Versicherten für die Abrechnungsperioden August bis Dezember 2004 und Februar bis Juni 2005 zu Recht ein (orts- und) berufsübliches Minimaleinkommen für Fussballspieler von Fr. 4'375.-- monatlich (=35 % von Fr. 12'500.--) als Zwischenverdienst angerechnet und in der Folge bereits ausbezahlte Arbeitslosengelder in der Höhe von Fr. 23'463.80 zurückgefordert hat.

2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, sein beim Fussballclub C.___ erzielter Lohn sei - nachdem sich die Fussballclubs nach der Transferzeit mit Spielern eingedeckt hätten - orts- und berufsüblich gewesen. Andernfalls hätte er keine Stelle gefunden, keine Spielpraxis mehr gehabt und somit auch die aktuelle Stelle beim Fussballclub D.___ nicht antreten können. Im Übrigen habe er die Stelle beim Fussballclub C.___ nach Rücksprache mit dem Arbeitsamt und dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) angenommen (Urk. 1 S. 2 f., Urk. 11).

3.

3.1 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil C 352/97 vom 18. Februar 1999 in Sachen H. K. erkannt hat, setzt die Aufrechnung des effektiv erzielten Einkommens bis zum berufs- und ortsüblichen Zwischenverdienst gestützt auf Art. 24 Abs. 3 AVIG stets voraus, dass der Versicherte für die in Frage stehende (selbstständige oder unselbstständige) Tätigkeit nachweislich nicht berufs- oder ortsüblich entschädigt worden ist. Folglich gibt die Bestimmung des Art. 24 Abs. 3 AVIG keine gesetzliche Grundlage dafür ab, fehlende oder verminderte, als solche jedoch berufs- und ortsübliche Zwischenverdienste auf fiktive Beträge hochzurechnen, die der vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit liegenden durchschnittlichen Einkommenserzielung entsprechen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 30. Juli 2001, Erw. 3a).

3.2 Der Argumentation der Beschwerdegegnerin, die einen Zwischenverdienst in der Höhe von 35 % des beim letzten Arbeitgeber erzielten Lohnes als angemessen erachtete (Urk. 6/5 S. 2 unten), könnte somit im Ergebnis nur dann gefolgt werden, wenn der vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner Zwischenverdiensttätigkeit beim Fussballclub C.___ erzielte Verdienst in der Tat nicht als berufsüblich zu qualifizieren wäre. Der Nachweis dafür ist der Kasse jedoch nicht gelungen. Insbesondere hat sie die angebliche Berufsunüblichkeit nicht unter Beizug von Lohnstatistiken, Musterverträgen oder zum Beispiel einer Auskunft des Schweizerischen Fussballverbandes belegt.

3.3 Sodann hat die Kasse nicht plausibel begründet, weshalb genau 35 % (Fr. 4'375.--) - und nicht etwa 25 % oder 50 % - des bisherigen Lohnes als berufsüblich zu betrachten seien. Dieser Wert erscheint umso zufälliger, als die Kasse in der - später in Wiedererwägung gezogenen ersten - Rückforderungsverfügung vom 26. Januar 2006 noch von einem berufsüblichen Einkommen von Fr. 5'250.-- ausging (Urk. 6/11 S. 2 unten).

3.4 Nach dem Gesagten lässt sich die berufsübliche Entschädigung für einen Fussballprofi gestützt auf die vorhandenen Akten nicht bestimmen. Unter diesen Umständen erweist sich der entscheidrelevante Sachverhalt als ungenügend abgeklärt. Die Sache ist deshalb an die Kasse zurückzuweisen, damit sie den massgebenden berufsüblichen Lohn für die Tätigkeit als Nicht-Amateur-Fussballspieler gestützt auf Lohnstatistiken, Musterverträge, Auskünfte des Schweizerischen Fussballverbandes oder andere geeignete Angaben abkläre und anschliessend gegebenenfalls über die Rückforderung neu verfüge.

4. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist angesichts der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bei einem gerichtsüblichen Entschädigungsansatz von Fr. 200.-- pro Stunde auf Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Mai 2006 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenversicherungskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, gegebenenfalls über die Rückforderung neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  Rechtsanwalt Walter Furrer
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).