AL.2006.00172
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretär Gräub
Urteil vom 28. August 2006
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Eugen Fritschi
c/o Bühlmann Rechtsanwälte
Talacker 42, 8001 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. A.___ ist Inhaber der Einzelfirma B.___. Am 7. Februar 2006 meldete er beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für alle vier Mitarbeiter Kurzarbeit für die Zeit vom 1. Februar bis 30. Juni 2006 an (Urk. 8/15). Am 8. Februar 2006 erhob das AWA gegen diese Voranmeldung Einspruch. Es machte geltend, bei der geschilderten Problematik des Antragstellers (Umbauarbeiten vor dem Restaurant) handle es sich nicht um wirtschaftliche Gründe im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinn. Vielmehr stellten die hier zur Diskussion stehenden Erneuerungs- und Sanierungsarbeiten an der öffentlichen Infrastruktur ein normales Betriebsrisiko dar, welches jeder Betrieb zu tragen habe und welches grundsätzlich voraussehbar sei und kalkulatorisch berücksichtigt werden müsse (Urk. 8/13). Dagegen erhob A.___ am 14. Februar 2006 Einsprache (Urk. 8/10), welche das AWA am 13. April 2006 abwies (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob A.___ durch Rechtsanwalt Eugen Fritschi am 22. Mai 2006 Beschwerde mit den Anträgen, der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 13. April 2006 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer die verlangte Entschädigung für Kurzarbeit zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Mit Vernehmlassung vom 19. Juni 2006 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem die Parteien im Rahmen ihrer zweiten Rechtsschriften an den gestellten Anträgen festgehalten hatten (Urk. 11 und Urk. 15), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 15. August 2006 als geschlossen erklärt (Urk. 16).
3. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 Erw. 2.1).
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (ARV 2004 S. 128 Erw. 1.3, 2000 Nr. 10 S. 56 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
1.2 Nach Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann.
Der Arbeitsausfall ist gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe und Waren (lit. a), Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen (lit. b), Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen (lit. c), längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung (lit. d), sowie durch Elementarschadenereignisse (lit. e).
1.3 Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG sind die gewöhnlichen Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 119 V 500 Erw. 1 mit Hinweisen).
1.4 Die Einschränkung, dass regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle nicht mit Kurzarbeitsentschädigung ausgeglichen werden können, gilt nach der Rechtsprechung sinngemäss auch dann, wenn die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles an sich aufgrund eines unter Art. 32 Abs. 3 AVIG sowie Art. 51 AVIV fallenden Sachverhalts zu bejahen ist. Denn der eine wie der andere Fall steht unter dem Vorbehalt des normalen Betriebsrisikos oder der Branchen-, Berufs- oder Betriebsüblichkeit. Ist somit ein solcher Grund für die Verneinung der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles gegeben, so ist es letztlich unerheblich, ob diesem ein Sachverhalt nach Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG oder nach Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 AVIV zugrunde liegt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] in Sachen T. vom 9. Februar 2005, C 121/05, Erw. 1.2).
1.5 Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung, wie sie ihr durch Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 375 Erw. 3a).
2.
2.1 Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Arbeitsausfall aus wirtschaftlichen Gründen eingetreten und somit im Rahmen der Kurzarbeit entschädigungspflichtig ist.
2.2 Der Beschwerdeführer machte hierzu geltend, sein Restaurant sei über Mittag sehr gut besetzt, da zahlreiche in der Umgebung arbeitende Gäste sich dort verpflegten. Im Sommer verfüge das Restaurant zudem über eine Terrasse, die eine ausgezeichnete Lage für Laufkundschaft aufweise. Gegen Ende November 2005 hätten unmittelbar vor dem Restaurant umfangreiche Bauarbeiten begonnen, welche gravierende Folgen für den Umsatz hätten, sei doch dieser auf ca. einen Drittel abgesunken (Urk. 1 S. 3).
Weiter führte er aus, wohl seien die Zufahrt als auch der Zugang zum Lokal möglich, indessen verringere sich die Attraktivität des Lokales für Gäste erheblich. Die Lärmbelastungen durch die Bauarbeiten seien derart hoch, dass man sich im Lokal teilweise kaum mehr unerhalten könne. Namentlich würden die Ruhezeiten nicht strikt eingehalten, und häufig seien Presslufthämmer noch um 12.15 Uhr in Betrieb. Zudem sei die Aussicht aus dem Lokal durch die Baustelle verschandelt. Die in der wärmeren Jahreszeit gut besuchte Terrasse des Lokals sei sodann vollständig weggefallen, da die Gäste bei schönem Wetter nicht im Freien sitzen könnten. Auch Nachtessen würden nicht in einem Lokal eingenommen, welches sich hinter einer offenen Baustelle befinde. Es stehe zweifelsfrei fest, dass die Bauarbeiten die alleinige Ursache für die Umsatzeinbussen seien (Urk. 1 S. 4).
Der Beschwerdeführer brachte sodann vor, kein Restaurantbetreiber könne ernsthaft einkalkulieren und voraussehen, dass er während sechs Monaten plötzlich nur noch einen Drittel des Umsatzes erziele. Reduziere sich der Betrieb plötzlich um einen Drittel - und das über Monate -, müsse der Restaurantbetreiber Personal entlassen, wenn er keine Kurzarbeitsentschädigung erhalte. Auf solche Umsatzschwankungen eingestellt seien höchstens saisonale Betriebe, zu denen er nicht gehöre (Urk. 1 S. 5). Mithin sei die Baustelle vor seinem Lokal kein normales Betriebsrisiko, welches den betriebsorganisatorischen Massnahmen zuzuordnen und kalkulierbar sei (Urk. 1 S. 7).
Mit Blick auf die Rechtsprechung des EVG führte der Beschwerdeführer schliesslich aus, im Unterschied zu den vom EVG im negativen Sinn entschiedenen Fälle sei er nicht nur wegen einer erschwerten Zufahrt benachteiligt, sondern weil die Gäste den Lärm und die optische Umgebung des Restaurants im Umfeld der Baustelle nicht schätzten und daher ausblieben. Es werde also nicht nur die Zufahrt zum Betrieb, sondern der Betrieb selber aus das Empfindlichste gestört (Urk. 1 S. 8).
3.
3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die Zufahrt zum Restaurant bzw. die Begehbarkeit für die Passanten jederzeit gewährleistet war. Nach der Rechtsprechung des EVG können Strassenbauarbeiten mit solchen Auswirkungen (erschwerte, aber nicht unterbrochene Zufahrt) nicht als aussergewöhnlich bezeichnet werden. Solche Situationen treten regelmässig und wiederholt auf und können jeden Arbeitgeber treffen. Allfällige damit zusammenhängende Arbeitsausfälle infolge erschwerter Geschäftszufahrt seien voraussehbar bzw. kalkulierbar und gehörten somit zum normalen Betriebsrisiko. Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht in diesen Fällen nicht (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 11. August 2005, C 121/05, Erw. 3.2).
3.2
3.2.1 Zwar trifft es zu, dass vorliegend nicht nur die Zufahrt zum Geschäft, sondern der Betrieb des Restaurants an sich gestört ist. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Arbeiten über Mittag regelmässig eingestellt (von 12.00 Uhr bis 13.00 Uhr) und diese Zeiten nur ausnahmsweise nicht eingehalten wurden. Die Arbeiten wurden sodann um 16.30 Uhr (im Winter) bzw. 18.00 Uhr (im Sommer) beendet (Erklärung der D.___ AG vom 15. Juni 2006, Urk. 8/1). Demgemäss ergab sich für den Betrieb am Abend - abgesehen von der Ambiance rund um das Lokal, welche allerdings auch ohne Baustelle nicht als aussergewöhnlich erscheint - keine wesentliche Einschränkung. Was schliesslich die Terrasse des Restaurants betrifft, dürfte eine allfällige Beeinträchtigung durch die Baustelle in der ersten Hälfte der Periode Februar bis Juni 2006 keinen Einfluss auf den Umsatz gehabt haben, da die Bewirtung auf der Terrasse klimabedingt entfiel.
3.2.2 Zu berücksichtigen ist sodann, dass die exemplarisch aufgezählten Gründe für einen anrechenbaren Arbeitsaufall durch behördliche Massnahmen im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIV grundsätzlich von den vorliegenden Immissionen abweichen und die Intensität der blossen Bautätigkeit vor dem Lokal nicht vergleichbar mit den im Gesetz aufgeführten Beispielen ist.
3.3 Aus dem Gesagten folgt, dass die Baustelle vor dem Lokal des Beschwerdeführers wohl gewisse Einschränkungen im Betrieb mit sich gebracht haben dürfte, diese aber nicht dergestalt waren, dass die Aufrechterhaltung der Leistungserbringung zu wesentlichen Teilen nicht mehr möglich war. Anzumerken ist sodann, dass allfällige finanzielle Schäden aus staatlichem Handeln grundsätzlich beim Schadensverursacher im Sinn von Art. 51 AVIV geltend zu machen sind und es nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung ist, präventiv Leistungen zu erbringen (vgl. dazu Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen X. vom 17. Juli 2001, C 60/01, Erw. 3a/aa).
4. Zusammenfassend steht fest, dass das AWA zu Recht Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung erhoben hat. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Eugen Fritschi
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).