AL.2006.00059
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Werner
Urteil vom 12. Oktober 2006
in Sachen
S.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegnerin
Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) in Bestätigung der Verfügung vom 1. November 2005 (Urk. 13/12) mit Einspracheentscheid vom 1. Februar 2006 (Urk. 2) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von S.___ ab dem 1. Juli 2005 verneint hat, da er eine beitragspflichtige Beschäftigung und damit die erforderliche Betragszeit nicht habe nachweisen können,
nach Einsicht in die Beschwerde vom 14. Februar 2006 (Urk. 1), mit welcher der Versicherte, in der Folge vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas (Urk. 8), beantragt, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben, und es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, ihm die Arbeitslosenleistungen (insbesondere Taggelder) vollumfänglich zu gewähren (Urk. 6), und nach Einsicht in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des AWA vom 24. April 2006 (Urk. 12),
da die Parteien in der Replik (Urk. 16) und der Duplik (Urk. 21) an ihren Standpunkten festgehalten haben,
in Erwägung,
dass gemäss Art. 8 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG),
dass die Beitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat,
dass nach Art. 9 AVIG, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen gelten (Abs. 1), wobei die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, beginnt (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3),
dass nach der neusten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 131 V 444) Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist, wobei die Tätigkeit genügend überprüfbar sein muss,
dass dabei dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 453 f. Erw. 3.3 am Ende),
dass der im Sozialversicherungsrecht herrschende Untersuchungsgrundsatz die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig ausschliesst, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a),
dass im Sozialversicherungsprozess mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern tragen, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a), wobei diese Beweisregel allerdings erst Platz greift, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b),
dass mit Verfügung vom 22. Dezember 2004 (Urk. 13/1) die Anspruchsberechtigung ab dem 1. Dezember 2004 verneint worden ist, wobei angesichts der mit insgesamt 5,680 Monaten (4 Monate bei der Bar M.___ und 1,680 Monate bei der W.___ Ltd.) eindeutig nicht erfüllten Beitragszeit im damaligen Zeitpunkt darauf verzichtet werden konnte, das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung genauer zu prüfen,
dass die Verwaltung die Verfügung vom 22. Dezember 2004 (Urk. 13/1) im Hinblick darauf, dass vorliegend geltend gemacht wird (Urk. 1, Urk. 6), die erforderliche Beitragszeit sei erfüllt, zu Recht in Wiedererwägung gezogen und das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung im gesamten massgebenden Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2005 geprüft hat,
dass sich in Bezug auf die W.___ Ltd. eine undatierte Lohnabrechnung für die Monate Juli und August 2003 in den Akten befindet, gemäss welcher eine Auszahlung von insgesamt Fr. 6'557.-- auf ein auf den Namen des Versicherten lautendes Bankkonto erfolgt ist (Urk. 7/3),
dass einzig damit der Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Zeit vom 4. Juli bis zum 22. August 2003 jedoch nicht als rechtsgenüglich erbracht gelten kann,
dass in Bezug auf die geltend gemachte Beschäftigung in der Bar M.___, wo der Versicherte vom 1. August 2004 bis zum 30. Juni 2005 als Betriebsleiter tätig gewesen sein soll (Urk. 7/7, Urk. 7/9), die Lohnangabe im Arbeitsvertrag vom 22. Juli 2004 (Urk. 13/2), der undatierte Arbeitgeberbericht, das Schreiben der A.___ Treuhand GmbH vom 9. September 2005 (Urk. 13/8/3), wonach die Lohnbezüge des Versicherten für die Monate August 2004 bis und mit Dezember 2004 aus der Kasse ausgebucht worden seien, die Lohnausweise für die Jahre 2004 und 2005 (Urk. 7/12-13) sowie die vom Beschwerdeführer unterzeichneten Lohnabrechnungen (Urk. 13/5) und Quittungen betreffend Akontozahlungen (Urk. 7/11) zwar grundsätzlich für die Annahme sprechen könnten, dass der Versicherte diese Beträge erhalten und damit tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung im fraglichen Zeitraum ausgeübt hat,
dass zwar bei Barlohnbezügen - solche stehen auch vorliegend in Frage - eine erhöhte Missbrauchsgefahr nicht von der Hand zu weisen ist, diesen Belegen aber nicht von Vornherein jeglicher Beweiswert abgesprochen werden kann, ansonsten sämtliche Zahlungsvorgänge mittels Bank- oder Postüberweisung vorgenommen werden müssten,
dass bei der Würdigung dieser Beweismittel einerseits dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass der Versicherte erst auf entsprechende Aufforderung der Verwaltung hin (Urk. 13/4/1) Lohnabrechnungen eingereicht hat, worauf er jeweils die monatliche Barauszahlung unterschriftlich bestätigt hat (Urk. 13/5, Urk. 13/6/5),
dass der Beschwerdeführer andererseits anlässlich der persönlichen Stellungnahme vom 20. Oktober 2005 (Urk. 13/10) ausführte, er habe den Lohn vom Arbeitgeber wöchentlich ausbezahlt erhalten und sofort verbraucht zu haben, wobei er erst mit der Beschwerde entsprechende Belege zu den Akten gab (Urk. 7/11),
dass bei dieser Aktenlage zwar Anhaltspunkte für das Vorliegen beitragspflichtiger Beschäftigungen bei der W.___ Ltd. und der Bar M.___ bestehen, solche hingegen nicht als erwiesen gelten können,
dass dabei festzustellen ist, dass die Verwaltung das Mögliche und Zumutbare an Abklärungsmassnahmen noch nicht ausgeschöpft hat, hat sie es doch insbesondere unterlassen, vom Beschwerdeführer einen Nachweis für die durch die W.___ Ltd. vorgenommene Lohnzahlung betreffend die Monate Juli und August 2003 einzuverlangen, einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten beizuziehen und ehemalige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Bar M.___ zur betriebsüblichen Lohnzahlung zu befragen (vgl. Urk. 3, Urk. 7/14),
dass im Weiteren die Steuerveranlagungen des Versicherten für die Jahre 2004 und 2005 sowie die Steuererklärung 2005 Aufschluss über die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne geben könnten, weshalb diese Unterlagen noch beizuziehen sind,
dass die Sache nach dem Gesagten an den Beschwerdegegner zurückzuweisen ist, damit er hinsichtlich der Erfüllung der erforderlichen Beitragszeit ergänzende Abklärungen vornehme und im Falle der Annahme einer ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung gegebenenfalls vor der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung noch die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen prüfe,
dass die Beschwerde in diesem Sinne gutzuheissen ist,
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gemäss der eingereichten Honorarnote vom 2. Mai 2006 (Urk. 17) für das vorliegende Beschwerdeverfahren einen Aufwand von insgesamt 9,75 Stunden geltend macht, was angesichts der sich stellenden Rechtsfragen und der nicht besonders umfangreichen Akten als zu hoch erscheint, auch wenn Rechtsanwalt Dr. Glavas erst am 20. Februar 2006 (Urk. 8) beigezogen wurde, nachdem der Versicherte bereits Beschwerde erhoben hatte (Urk. 1), und ihm deshalb ein gewisser Aufwand für die Einarbeitung erwuchs,
dass sich die im Zusammenhang mit dem Amt für Polizeibewilligungen getätigten Aufwendungen für das vorliegende Verfahren nicht als notwendig erwiesen haben, so dass diese anwaltlichen Bemühungen nicht zu berücksichtigen sind,
dass der für die Durchsicht der Akten und das Abfassen der Replik veranschlagte Zeitbedarf von zwei Stunden angesichts dessen, dass die Replik (Urk. 16) lediglich 1,5 Seiten umfasst und der Rechtsvertreter offensichtlich in diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis der wesentlichen Unterlagen hatte (vgl. Urk. 7/3-19), als zu hoch erscheint,
dass schliesslich die Position "Redaktion Duplik" nicht geltend gemacht werden kann, hat doch der Beschwerdeführer gar keine Duplik verfasst,
dass die Prozessentschädigung in Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- (zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer) und unter Berücksichtigung eines angemessenen Betrages für Barauslagen (zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 1'600.-- festzusetzen ist,
erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 1. Februar 2006 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen wird, damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
Unia Arbeitslosenkasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).