AL.2006.00039

AL.2006.00039

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 16. Mai 2006

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Irene Koller

Rechtsanwälte Reichenbach + Partner

Talacker 50, 8001 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Pumpwerkstrasse 15, 8105 E.___

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___ arbeitete seit dem 1. Januar 1978 als Betriebsangestellte für die B.___ AG (Urk. 8/3). Ihr Mann, C.___, war seit 1. Januar 1975 als Teilhaber und später als Betriebsleiter für die B.___ AG tätig (Urk. 8/5, 8/12). Seit dem 26. Februar 1987 war er zudem als Präsident des Verwaltungsrates, seit dem 27. April 2004 als Vizepräsident des Verwaltungsrates (mit Kollektivunterschrift zu zweien) der B.___ AG im Handelsregister eingetragen (Urk. 3/5). Am 22. Februar 2005 lösten die B.___ AG das Arbeitsverhältnis mit A.___ - wie auch mir ihrem Ehemann C.___ - infolge von "persönlichen Problemen" per 30. Juni 2005 auf und stellten das Ehepaar mit sofortiger Wirkung frei (Urk. 8/3 ff.). Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung der B.___ AG vom 29. Juni 2005 wurde C.___ nicht mehr in den Verwaltungsrat gewählt (Urk. 3/6).

1.2 Ebenfalls am 29. Juni 2005 meldete sich A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/11) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/2). Mit Verfügung vom 12. Oktober 2005 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2005 mit der Begründung, dass ihr Ehegatte nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Firma B.___ AG innehabe (Urk. 3/9). Am 19. Oktober 2005 (Tagebuch-Datum) wurde C.___ im Handelsregister als Verwaltungsrat der B.___ AG gelöscht (Urk. 3/5). Mit Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2005 hiess die Kasse die Einsprache der Versicherten teilweise gut und hielt fest, dass sie infolge definitiver Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Firma B.___ AG durch ihren Ehegatten ab dem 13. Oktober 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern die übrigen Voraussetzungen für den Bezug ebenfalls gegeben seien (Urk. 2).

2. Dagegen liess die Versicherte am 31. Januar 2006 mit folgenden Anträgen Beschwerde erheben (Urk. 1):

"1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 22. Dezember 2005 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin seit dem 1. Juli 2005 eine Arbeitslosenentschädigung zu entrichten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2006 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 28. Februar 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die versicherte Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

1.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).

1.3 Zwar ist Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass die in lit. c genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu prüfen bleibt, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegt. Dies ist zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b).

1.4 Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat im unveröffentlichten Urteil in Sachen M. vom 26. Juli 1999, C 123/99, festgestellt, dass diese Rechtsprechung analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gelte und dem Ehegatten eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, da er an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnehme (vgl. Urteil des EVGs in Sachen W. vom 30. April 2001, C 199/00, Erw. 2),

1.5 Die Rechtsprechung BGE 123 V 237 Erw. 7 ist jedoch nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil des EVG in Sachen B. vom 6. Oktober 2000 [C 16/00]). Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 237 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Anspruch bejaht; BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung vom 1. Juli bis 12. Oktober 2005 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.

2.2 Die Kasse begründete die Verneinung des Anspruchs für den strittigen Zeitraum damit, dass das rechtsprechungsgemäss geforderte definitive Ausscheiden des Ehegatten aus dem Betrieb erst seit 13. Oktober 2005 gegeben sei (Urk. 2). In der Beschwerdeantwort erwähnte sie sodann, ein eventueller Anspruch könne erst ab 1. September 2005 geprüft werden, da sich die Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) angemeldet habe (Urk. 7).

Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, aufgrund der Kündigung per Ende Juni 2005 mit Freistellung und der Nichtwiederwahl ihres Ehegatten in den Verwaltungsrat vom 29. Juni 2005 habe dieser keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung der B.___ AG gehabt. Da er in diesem Zeitpunkt nicht mehr Aktionär gewesen sei - sowie aufgrund seiner Minderheitsstellung im Verwaltungsrat - hätte er sich selbst beziehungsweise seine Ehefrau keinesfalls wieder einstellen können. Unter diesen Umständen könne nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung im Betrieb gesprochen werden. (Urk. 1 S. 4 ff.).

3.

3.1 Es ist unbestritten und steht aufgrund der Akten fest, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin auch nach seiner Entlassung per Ende Juni 2005 bis am 19. Oktober 2005 weiterhin als Verwaltungsrat der B.___ AG im Handelsregister eingetragen blieb (Urk. 3/5).

Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (ARV 2002 S. 185 Erw. 2b und c; Urteile des EVGs in Sachen B. vom 26. September 2003 [C 95/03], in Sachen Sch. vom 7. August 2003 [C 64/03] und in Sachen B. vom 4. August 2003 [C 60/02]). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen (Urteil des EVGs in Sachen F. vom 14. April 2003 [C 92/02]). Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Urteil des EVGs in Sachen K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03]).

3.2 Wie jedoch das hiesige Gericht im Urteil vom 16. März 2006 in Sachen R., AL.2004.00085, Erw. 2.1, ausgeführt hat, hat das EVG - soweit ersichtlich - noch keinen Entscheid des Inhalts gefällt, dass die endgültige Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung nur bei Löschung des Handelsregistereintrags angenommen werden dürfe. Im Hinblick darauf bejahte das Sozialversicherungsgericht im erwähnten Entscheid die Anspruchsberechtigung eines Versicherten (unter Vorbehalt der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen), der nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin die ihm gehörenden Namensaktien derselben veräussert und seinen sofortigen Rücktritt aus deren Verwaltungsrat erklärt hatte, der aber - entgegen aller Vereinbarung - weiterhin im Handelsregister als Verwaltungsrat eingetragen geblieben war.

3.3 Im vorliegenden Fall, der bezüglich des Sachverhalts mit dem im erwähnten Urteil des Sozialversicherungsgerichts beurteilten vergleichbar ist, ist aus folgenden Gründen ebenso zu entscheiden: Es ist unbestritten, und aufgrund der vorliegenden Akten besteht kein Anlass, daran zu zweifeln, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin die ihm gehörenden Aktien der B.___ AG jedenfalls vor dem 1. Juli 2005 an seinen Bruder D.___ veräussert hat (Urk. 8/8, 8/9, 8/4 Ziff. 3, 8/7, 1 S. 4). Ebenso steht fest, dass er seit dem 23. Februar 2005 nicht mehr für den Betrieb tätig gewesen war und am 29. Juni 2005 auch nicht mehr als Verwaltungsrat gewählt wurde. In Anbetracht dessen, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei sofortiger Freistellung und der Rücktritt aus dem Verwaltungsrat infolge persönlicher Differenzen zwischen dem Ehemann der Beschwerdeführerin und dessen Bruder erfolgten und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin sich seit dem Tod seines Vaters im Verwaltungsrat gegenüber seinem Bruder und dessen Frau in die Minderheit versetzt sah (vgl. Handelsregisterauszug; Urk. 3/5), kann nicht gesagt werden, dass den Ehemann der Beschwerdeführerin nichts daran gehindert hätte, sich gegebenenfalls selbst wieder einzustellen oder dass er weiterhin die Möglichkeit gehabt hätte, gewichtigen Einfluss auf den Geschäftsverlauf zu nehmen, was nicht zuletzt auch in seinem Schreiben vom 11. August 2005 deutlich zum Ausdruck kommt (Urk. 8/7).

3.4 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin - und damit auch die Beschwerdeführerin selbst - spätestens ab 1. Juli 2005 bei der B.___ AG keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne hatte. Dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung kommt im vorliegenden Zusammenhang keine erhebliche Bedeutung zu. Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2005 aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. Juli bis 12. Oktober 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt sind.

3.5 Soweit die Kasse in der Beschwerdeantwort ausführt, ein Anspruch könne erst ab 1. September 2005 geprüft werden, da sich die Beschwerdeführerin erst in diesem Zeitpunkt im RAV angemeldet habe, ist nicht ersichtlich, worauf sie sich stützt. Aus den Akten geht vielmehr hervor, dass sich die Beschwerdeführerin bereits am 29. Juni 2005 beim RAV E.___ zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat (Urk. 8/11).

4. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen, die in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht auf Fr. 600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 22. Dezember 2005 aufgehoben und festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Juli bis 12. Oktober 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt sind.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Irene Koller
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).