AL.2005.00622
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 29. Juni 2006
in Sachen
K.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch die T.___
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Sterneggweg 3, 8706 Meilen
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Am 12. September 2005 stellte die 1977 geborene K.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum, nachdem die Konditorei Café A.___, Zürich, ihr Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit auf den 9. September 2005 aufgelöst hatte (Urk. 7/2 und Urk. 7/3). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2005 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung der Versicherten ab dem 12. September 2005. Sie führte dazu aus, K.___ habe vom 1. August 2001 bis zum 30. Juni 2005 in der Café Conditorei B.___ GmbH in C.___ gearbeitet. Aus dem Handelsregisterauszug gehe hervor, dass die Versicherte in der GmbH nach wie vor eine Organstellung als Gesellschafterin und damit eine arbeitgeberähnliche Funktion innehabe. Ein Gesuch auf definitive Löschung aus dem Handelsregister liege bis jetzt nicht vor (Urk. 3/4). Dagegen erhob die Versicherte am 29. Oktober 2005 Einsprache mit dem Antrag auf Bejahung der Anspruchsberechtigung. Sie machte geltend, die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) auf ihren Fall sei rechtsmissbräuchlich und formalistisch. Eine GmbH könne nicht von einem Tag auf den anderen zum Verschwinden gebracht werden, selbst wenn sie keine Tätigkeit mehr ausübe. Ein vorzeitiger Austritt als Gesellschafter sei nicht möglich, weil die Vorschriften über die GmbH zwei Gesellschafter vorschreibe (Urk. 3/5). Am 12. Dezember 2005 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid liess K.___ am 16. Dezember 2005 durch die T.___, Beschwerde erheben und sinngemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 12. September 2005, eventualiter ab dem 11. November 2005, beantragen. Mit ihrer Unterschrift auf der Beschwerdeschrift erklärte die Beschwerdeführerin ihr Einverständnis mit der Erhebung der Beschwerde (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2006 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 18. Januar 2006 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 9).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Aktenstücke wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 12. September 2005.
2. Für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung oder des Einspracheentscheides ist für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sachverhalt massgebend, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 130 V 140 Erw. 2.1 mit Hinweis).
3.
3.1 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. In BGE 123 V 236 Erw. 7 erklärte das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, analog anwendbar.
3.2 Die Beschwerdegegnerin begründet das Festhalten an der Verfügung vom 18. Oktober 2005 im Einsprachentscheid vom 12. Dezember 2005 folgendermassen: Die Beschwerdeführerin habe vom 13. Juni 2005 bis zum 9. September 2005 in der Konditorei A.___ in Zürich als Konditorin gearbeitet. Dieses Arbeitsverhältnis sei auf den 9. September 2005 gekündigt worden. Vorher sei sie als Geschäftsführerin in der Café Conditorei B.___ GmbH in C.___ tätig gewesen. Gemäss dem Handelsregistereintrag sei die Beschwerdeführerin seit dem 16. Juli 2001 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin eingetragen. Aus dem Eintrag sei nicht ersichtlich, dass eine Löschung der GmbH oder der Beschwerdeführerin vorgesehen sei. Sie habe daher in der Unternehmung weiterhin eine arbeitgeberähnliche Position inne. Diese erlaube es ihr, die GmbH jederzeit wieder zu aktivieren und die selbständige Tätigkeit erneut aufzunehmen. Ein solche Konstellation schliesse nach der Rechtsprechung die Anspruchsberechtigung aus (Urk. 2 S. 3).
3.3 Dem hält die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift entgegen, sie habe mit ihrem Lebenspartner E.___ vom 1. August 2001 bis zum 31. Mai 2005 das Café Conditorei B.___ in der Rechtsform einer GmbH geführt. Die Aufrechterhaltung dieser kleingewerblichen Unternehmung mit einem Umsatz von rund Fr. 400'000.-- sei schwierig gewesen, die Partner hätten lediglich einen Monatslohn von je Fr. 3'500.-- beziehen können. Mangels Aussicht auf eine bessere Ertragslage sei das Geschäft samt der Einrichtung mit Gewinn an eine Filialunternehmung aus der Branche verkauft worden; per Saldo sei ein Kapital von insgesamt Fr. 36'000.-- oder Fr. 18'000.-- je Partner verblieben. Die Beschwerdeführerin und ihr Partner hätten im Juni beziehungsweise Juli 2005 je neue Arbeitsstellen angetreten, die Beschwerdeführerin habe ihre jedoch bereits am 11. September 2005 wieder verloren und sei seither arbeitslos. Die GmbH sei seit dem 31. Mai 2005 stillgelegt und befinde sich seit dem 11. November 2005 in Liquidation (Urk. 1).
3.4 Die Darstellung des Sachverhalts durch die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid ist - mit der Präzisierung, dass die rechtlich relevante Publikation der Gründung der GmbH im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erst am 25. Juli 2001 erfolgte - zutreffend, worauf verwiesen werden kann. Mit der Beschwerdeschrift reichte die Beschwerdeführerin die öffentliche Urkunde über die Auflösung mit Liquidation der Café Conditorei B.___ GmbH C.___ vom 11. November 2005 ein. Darin wurde der Beschluss der Gesellschafterversammlung protokolliert, die Gesellschaft aufzulösen und zu liquidieren, wobei E.___ zum Liquidator gewählt wurde (Urk. 3/2). Aufgrund dieses Beschlusses erfolgte eine Änderung im Handelsregister. Die Beschwerdeführerin blieb als Gesellschafterin und Geschäftsführerin ohne Zeichnungsberechtigung mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- eingetragen. Heute befindet sich die GmbH immer noch in Liquidation (www.zefix.ch).
3.5
3.5.1 Im Urteil vom 10. Februar 2005 (in Sachen F., C 295/03, Erw. 3.2), welches sich auf ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3 abstützt und im Entscheid vom 28. Juli 2005 (in Sachen E., C 94/05, Erw. 2.2) bestätigt wurde, hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der Zustand der Liquidation bis zur Löschung der Firma im Handelsregister andauere. Die Gesellschaftsorgane würden während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich seien, dem Liquidationszweck nicht entgegenstünden und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden könnten. Dazu könne die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen). Dieser Entscheid bezog sich auf folgende Situation: Eine Versicherte meldete sich zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an, blieb aber im Handelsregister neben ihrem Ehemann als Gesellschafterin mit Einzelprokura in einer GmbH eingetragen. Über diese Unternehmung wurde in der Folge der Konkurs eröffnet, mangels Aktiven aber wieder eingestellt. Die Löschung des Betriebes im Handelsregister erfolgte erst rund ein Jahr nach dem Stellen des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung und vier Monate nach der Einstellung des Konkurses.
3.5.2 Was für diese Konstellation gilt, trifft auch auf die Situation der Beschwerdeführerin zu. Sie war bis zur Auflösung der GmbH am 11. November 2005 neben E.___ Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Café Conditorei B.___ GmbH C.___ (Urk. 7/7) und hatte somit bis zu diesem Zeitpunkt zweifelsohne eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vgl. AM/ALV-Praxis 2004/4, Blatt 4, des Staatssekretariats für Wirtschaft [seco]). Ausschlaggebend für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung ist das definitive effektive Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers aus dieser Position. Darunter fällt beispielsweise die definitive Schliessung, das heisst die Auflösung (Liquidation) des Betriebes. Massgebendes Kriterium für das definitive Ausscheiden ist, dass die Einflussnahme auf den Geschäftsgang ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich ist. Nach der Auflösung im November 2005 fungierte die Beschwerdeführerin bis heute weiterhin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin ohne Zeichnungsberechtigung, eine Löschung im Handelsregister fand bis anhin nicht statt (www.zefix.ch). Es kann somit nicht ohne weiteres gesagt werden, sie nehme ab der Auflösung keinen Einfluss mehr auf die Unternehmung, kommt doch dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung erhebliche Bedeutung zu. Denn erst mit der Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und all jene Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (vgl. die erwähnte bundesgerichtliche Praxis). Dass eine weitere Beschäftigung der Beschwerdeführerin durch die GmbH weder möglich noch wirtschaftlich verkraftbar ist (Urk. 1), spielt vor diesem Hintergrund keine Rolle. Insbesondere ist nicht ausgeschlossen, dass sie die GmbH wieder reaktivieren könnte. Es trifft zwar zu, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dem Wortlaut nach auf Fälle von Kurzarbeitslosenentschädigung zugeschnitten ist. Die entsprechende Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen. Ein solcher Missbrauchstatbestand liegt aber auch vor, wenn im Rahmen der Prüfung der Anspruchsberechtigung im Sinn von Art. 8 AVIG der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 236, Erw. 7). Nach der Rechtsprechung trifft dies erst mit der Löschung des Eintrages im Handelsregister nicht mehr zu (vgl. Erw. 3.5.1). Zusammenfassend ist die Beschwerde somit abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
T.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).