AL.2005.00601
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretär Wilhelm
Urteil vom 30. Januar 2006
in Sachen
G.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher
Rämistrasse 3, Postfach 74, 8024 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. G.___, geboren 1966, war ab 1. Mai 2001 als Chauffeur bei der Einzelfirma A.___ mit Sitz in R.___ angestellt (Urk. 9/5, Urk. 9/20, Urk. 9/23). Am 28. April 2005 wurde das Arbeitsverhältnis von A.___ per Ende Juli 2005 gekündigt (Urk. 9/22). Am 15. August 2005 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte gleichentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/16-17). Mit Verfügung vom 7. September 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. August 2005 (Urk. 9/12). Die dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse Unia mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2005 ab (Urk. 9/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. Dezember 2005 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sei die Sache zur Neubeurteilung an die Arbeitslosenkasse Unia zurückzuweisen (Urk. 1). In der Vernehmlassung vom 5. Januar 2005 (richtig: 2006) beantragte die Arbeitslosenkasse Unia die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 12. Januar 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 11).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitendem Ehegatten gekündigt wird, kann unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden. Dies dann, wenn der Betrieb eingestellt wird oder wenn die Person ihre Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums verliert.
Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betreffende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibehält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient, wie vorstehend dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 31. März 2004, C 171/03; vgl. auch Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 2004 S. 1 ff.).
1.2 Im Zusammenhang mit der Frage der Erfüllung der Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) in BGE 113 V 352 erkannt, vorauszusetzen sei, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3).
1.3 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Gerichte die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Anspruchs gestatten. Verwaltung und Gericht dürfen dabei eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Während im Zivil- und Strafverfahren die richterliche Überzeugung grundsätzlich auf dem vollen Beweis gründet, hat das Gericht im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (BGE 121 V 208 Erw. 6b mit Hinweisen). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt den Beweisanforderungen nicht; das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 Erw. 5b).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneint die Anspruchsberechtigung mit der Begründung, dass die Inhaberin der Einzelfirma A.___ die Ehefrau des Beschwerdeführers gewesen sei. Die arbeitgeberähnliche Stellung der Ehefrau schliesse den Anspruch des Ehemannes auf Arbeitslosenentschädigung aus. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass am 16. September 2005 der Antrag auf Löschung der A.___ im Handelsregister gestellt und die Einzelfirma am 21. September 2005 auch gelöscht worden sei.
Zu verneinen sei die Anspruchsberechtigung aber auch deshalb, weil der Lohnfluss nicht mittels Bank- oder Postbelegen nachgewiesen werden könne, namentlich nicht für die ab 1. Januar 2005 von Fr. 3'800.-- auf Fr. 5'800.-- erheblich erhöhten Löhne. Die bei der Einzelfirma A.___ geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit könne somit weder als beitragspflichtige Beschäftigung noch als Beitragszeit anerkannt werden. Gründe, welche eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit erlaubten, lägen nicht vor.
Im Übrigen liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, eingetreten dadurch, dass dem Beschwerdeführer für den Nachweis des Lohnflusses keine Frist angesetzt worden sei. Nach der Verneinung des Anspruchs mit Verfügung vom 7. September 2005 habe der Beschwerdeführer am 19. September 2005 persönlich bei der Kasse vorgesprochen. Er sei darauf hingewiesen worden, dass Einsprachen von Gesetzes wegen schriftlich einzureichen seien. Des Weiteren sei er darauf hingewiesen worden, dass für die Anspruchsgewährung zum einen der Nachweis der Löschung der Einzelfirma im Handelsregister erforderlich sei, zum anderen der Nachweis über den Lohnfluss. Diese Hinweise seien gleichentags zusätzlich in einem Schreiben an den Beschwerdeführer festgehalten worden. Da es sich um das Einspracheverfahren gehandelt habe, habe der Zeitraum festgestanden, innert dem die zum Nachweis des Anspruchs nötigen Beweismittel einzureichen gewesen seien (Urk. 2 S. 2, Urk. 8 S. 1 f.).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, was die arbeitgeberähnliche Stellung seiner Ehefrau im Arbeitgeberbetrieb betreffe, sei zu berücksichtigen, dass die Geschäftstätigkeit nicht erst im September 2005, sondern bereits per Ende Juli 2005 eingestellt worden sei.
Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin keine Frist für die mit Schreiben vom 19. September 2005 erteilte Auflage angesetzt habe, den Lohnfluss nachzuweisen. Rechtsnachteile könnten jedoch nur nach schuldhafter Nichterfüllung einer Auflage sowie vorheriger Mahnung erfolgen.
Das Sozialversicherungsrecht kenne keine Beschränkung auf bestimmte, im Gesetz genannte Beweismittel. Vielmehr seien daneben auch weitere Beweismittel zulässig. Vorliegend habe die Beschwerdegegnerin die Beweismittel bezüglich Lohnfluss allein auf Post- oder Bankquittungen beschränkt. Damit habe sie gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstossen. Aus dem Gesetz sei nicht ersichtlich, dass Lohnzahlungen über die Post oder die Bank zu erfolgen hätten, um als Verdienstausfall im Sinne des AVIG anerkannt zu werden. Unter zusammenlebenden Ehegatten sei es üblich, dass Zahlungen regelmässig in bar erfolgten und nicht einzig zu Beweiszwecken kostenpflichtige Überweisungen vorgenommen würden (Urk. 1 S. 4 ff. Ziff. III).
4.
4.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Akten keine Hinweise dafür, dass die Einzelfirma A.___ bereits im Juli 2005 die Geschäftstätigkeit tatsächlich aufgegeben hat. Somit kommt als Zeitpunkt für die Einstellung des Betriebs einzig derjenige der Löschung der Eintragung im Handelsregister am 21. September 2005 respektive der am 16. September 2005 gestellte Antrag hierfür in Betracht (vgl. Urk. 9/2).
Für die Zeit zwischen dem 15. August und dem 16. September 2005 besteht somit nach dem Gesagten keine Anspruchsberechtigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, denn belegtermassen war der Beschwerdeführer bis zur Löschung im Handelsregister berechtigt, allein für die Firma zu zeichnen. Des Weiteren war die Ehefrau des Beschwerdeführers Inhaberin der inzwischen gelöschten A.___ (vgl. Urk. 9/5).
4.2 Nicht zutreffend ist die Rüge, es sei zu Ungunsten des Beschwerdeführers lediglich auf ganz bestimmte Beweismittel abgestellt worden, obschon das Gesetz keine Beschränkung der Beweismittel enthalte.
Die Beschwerdegegnerin würdigte vielmehr alle im Zusammenhang mit der Frage des Lohnflusses in Betracht fallenden Beweismittel. Da der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang aber lediglich Lohnabrechnungen einreichte (vgl. Urk. 3/4/1-19, Urk. 9/8, Urk. 9/21), kam die Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung der in vorstehender Erwägung 2.2 erläuterten Rechtsprechung zutreffend zum Schluss, es mangle am Nachweis, dass die auf den Lohnabrechnungen angegebenen Löhne auch tatsächlich ausbezahlt worden seien.
Dass es im Übrigen unter Ehegatten üblich sei, dass Löhne in bar und nicht mittels einer kostenpflichtigen Bank- oder Postüberweisung vorgenommen würden, bedarf keiner näheren Überprüfung. Wie der Lohn ausbezahlt wird, ist nicht vorgeschrieben, solange der Lohnfluss nachweisbar ist. Dies muss nicht eine Überweisungsbescheinigung sein, es kann sich auch um Kontoauszüge handeln, welche regelmässige Eingänge in der Höhe des Lohnes ausweisen. Solche Belege wurden indessen nicht eingereicht. Dass die geltend gemachten Löhne tatsächlich ausbezahlt wurden, ist somit nicht nachgewiesen.
4.3 Nicht stichhaltig ist schliesslich die Rüge, betreffend Nachweis des Lohnflusses sei dem Beschwerdeführer zu Unrecht keine Frist für die Einreichung zusätzlicher Beweismittel angesetzt worden. Zu beachten ist, dass besagtes Schreiben vom 19. September 2005 (vgl. Urk. 9/3) dem Beschwerdeführer innerhalb der laufenden Einsprachefrist zugestellt wurde. Es handelt sich mithin nicht um eine Auflage zur Mitwirkung am Abklärungsverfahren, sondern vielmehr um einen nach Verfügungserlass erteilten Hinweis, mit welchen Beweisen ein günstigerer Verfahrensausgang erreichbar wäre. Da die Einsprachefrist im Zeitpunkt der Zustellung des Schreibens vom 19. September 2005 lief, stand die Frist zur Einreichung zusätzlicher Beweismittel hinreichend fest.
Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung ab 15. August 2005 zu Recht verneinte. Für eine Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zwecks weiterer Abklärungen, wie dies der Beschwerdeführer beantragt, besteht kein Anlass, sondern es ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwältin Andrea Müller-Ranacher
Unia Arbeitslosenkasse
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).